据《新京报》7月22日报道，为敲诈钱财，河南平顶山市一个犯罪团伙强迫一名被劫持的检察官夏某强暴另一名被劫持的女学生，并胁迫其用绳子勒该女子，拍照后试图敲诈勒索该检察官。负责侦办此案的该市新华区公安分局刑侦大队长昨日称，女子最后死亡，该团伙8人已被捕，检方已提起公诉。曾参办此案的新华公安分局刑侦大队副大队长证实，警方没有对检察官夏某采取任何法律措施，家属对此表示不满。

　　警方的理由是：经过侦查和双方的口供，基本证实整个过程夏某都是被蒙着眼的，强暴时也是有人按着他进行的。勒王某脖子时，夏某的脖子也被绳子套着，后面有两个人勒他。疑犯称，如果他不勒王，就要勒死他。警方称，由于夏某当时眼睛被蒙，不知道王某是否死亡，认为当时可能把王勒晕了。“夏某也是受害人。”警方称，事后了解到，夏某刚参加工作一年，年纪也比较小，因受到惊吓，至今未上班，家属称他经常做噩梦。目前，夏某仍在接受心理治疗。

　　被害人家属则认为，不能以检察人员受胁迫为理由，不对其背离职责、良心、道义的行为予以追究。（以上见《新京报》2009年7月22日相关报道）

　　有人认为，对该案中检察官夏某的被迫强奸、杀人行为，可以从刑法学关于“期待可能性”理论角度进行解释，进而认定夏检察官的行为构成“责任阻却”，不应当认为是一种犯罪行为。

　　所谓“期待可能性理论”是一种仅存于书本上的理论，也是一种存在法理争议的刑法学说。是指根据客观的具体情况有可能期待“犯罪”行为人不实施犯罪行为而实施适法的行为。如果不能期待行为人避免犯罪行为而实施合法行为，即没有这种期待可能性，即使行为人能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为人也不能给以非难，行为人就无须承担刑事责任。无期待可能性成为阻却责任的主要事由。其主要是基于人类以生俱来的怜悯之心和“法律不强人所难”的原则，刑罚不应处罚根据行为时具体情况行为人不可能避免的行为。（张惠芳，2000）

　　需要指出的是，目前，期待可能性理论并未获得我国刑法法律条文的有效支持。尽管有人认为，我国刑法第十六条的规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起，不是犯罪。”的规定具有承认期待可能性理论的倾向，（陈浩，2008）但是，我国刑法的上述规定是针对不可抗力和意外事件而言的，并不能构成对期待可能性理论的支持。

　　其一，就法理而言，从女性面临暴力强奸、轮奸时拥有无限防卫权角度来看，我国法律承认女性性权利在特定情形下大于罪犯生命权。具体到本案而言，因被害女性此刻的性权利是大于实施暴力强奸、轮奸罪犯的生命权的，所以，即使是夏检察官的生命权受到威胁而被迫实施强奸、杀人行为，其生命权从法理上看也不能对抗被害女性的性权利。因此，紧急避险不足以构成阻却其承担刑事责任的理由。从这个角度看，夏检察官是胁从犯。胁从犯不免其罪，夏检察官理应承担刑事责任。

　　其二，虽然没有看到具体的口供等证据原件，但是，结合疑犯胁迫夏检察官强奸、杀人的真正意图是拍照、事后敲诈等情节，大体可以判定夏检察官当时并未面对真实的、不可抗拒的生命威胁。值得注意的是，其生理机能的正常反应也证实其并未处于极端恐怖的生命受到威胁情形之下。退步而论，即使受到罪犯对其生命的威胁，夏检察官也可以采取其他方法与疑犯周旋，避免实施强奸、杀人等行为。因此，夏检察官具有“不实施犯罪”的“期待可能性”，不属于刑事责任阻却情形。

　　依据上述分析，大体可以初步得出对夏检察官应当追究刑事责任的判断。但是，假如有真实有效的证据证明夏检察官当时有被药物控制、高度恐惧乃至精神错乱而实施强奸、杀人行为等情形时，则另当别论。

　　需要指出的是：被害人家属以“道义责难”论证夏检察官的行为是犯罪行为的理由是不充分的，也是没有法律根据的。就受害人家属与警方的意见分歧而言，警方的解释虽然牵强附会，但是在实际上已经将夏检察官排除于刑事公诉程序之外。而被害人家属则执意认为夏检察官的行为也是犯罪行为，理应被侦察机关移交检察机关，进入刑事公诉程序。我认为，就这一争端而言，本案的审理，在程序正义方面的价值要超过实体裁断的价值。在我国，人民法院拥有对犯罪行为进行最后裁断的法定职权。但是，假如公安机关不将夏检察官认定为被迫强奸、杀人的胁从犯移交检察机关提起公诉，被害人家属又不服，公众也对公安机关是否有徇私枉法情节心存疑虑。在这种情形下，公安机关所应采取的正确做法应该是将夏检察官也列入刑事案件被告的行列，移交检察院、法院进行审理，至于夏检察官的行为究竟是否属于犯罪行为，是否应受刑罚处罚，应由法院作出最后的裁断。


　　（作者：梁剑兵，辽宁师范大学法学院）