四川蜀仁律师事务所  刘芮君

    【内容摘要】小产权房是社会关注的热点问题，其产生有很多的原因，解决起来也并不容易，本文主要从小产权房的形成原因、特点以及解决的方案等角度对小产权房问题进行研究。

    【关键词】   小产权房   集体土地所有权   问题研究

    小产权房并不是一个法律概念，法律对其并没有明确的规定。普遍认为小产权房是相对于拥有国有土地使用权的“大产权房”而言的，是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡镇人民政府或村民委员会制作的房屋产权证明的房屋。①产权的所谓大小是按产权证的发证机关来区分的，国家发出的产权证叫大产权，乡镇政府发出的产权证叫小产权，又被称为乡产权，乡产权并不构成真正法律意义上的产权。②小产权房又可细分为两种：第一类是集体组织经过其所在县级政府合法批准后（不论取得批准手续的手段是否合法），在自有的非农用地上修建的村民住宅用房，集体组织在给村民分配房屋后，将多余的房屋卖给集体组织之外的人。第二类是集体组织未取得任何批准手续，擅自在自有的农用地上修建的违章建筑。③对于前种情况来说，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能用于上市流转，不能出租、出售给集体组织以外的人，法律仅仅不保护非法买受人的权益，但对于集体组织来说，其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。对于后种情况，由于房屋用地本身不合法，法律不保护此房屋上所附的任何权益。

    一、小产权房的现状：由于近几年来全国房价的攀升，小产权房的市场越来越火。据了解，此前北京市在售的小产权房就约占其市场总量的20%，远郊区县占据了95%，可以说已经具有了一定的市场环境。④在成都也因“新居工程”等促进城乡发展的措施，小产权房大规模产生，在郫县、双流、新津、龙泉、温江等地都可以看到小产权房的身影，小产权房遍地开花，共有200余处之多。⑤

    为什么会产生“小产权房”呢？笔者认为主要有以下几点原因：

    第一，土地用途的多样性以及用于不同用途的巨大收益差距。土地用途的多样性是指同一宗土地既可用作农业用地，生产粮食或经济作物，也可转变为非农建设用地，投向工商住宅产业的特殊属性。⑥不同的土地用途之间的巨大差异，使得土地的产权拥有者必然会努力的使自己的收益达到最大化。利益的驱动导致小产权房的大量产生。

    第二，国内过高的商品房价与普通百姓购买力较低的冲突。近几年来，我国的房价一路攀升，据国家发改委、国家统计局2007年6月14日发布的调查，去年5月份，全国70个大中城市房屋销售价格同比环比均继续上涨，涨幅超过5%。⑦过高的房价使得很多人承担不起，虽然政府也出台了一些宏观调控措施，可是对于房价的控制并没有起到很好的效果；虽然也推出了经济适用房等，但是却无法满足广大普通百姓对于房屋购买的需求。而小产权房的出现，因其房屋建设成本低廉，没有经过相关的规划，未缴纳土地出让金和相关税费等原因，致使其价格很低，一般仅为同类商品房的三分之一到二分之一。况且小产权房产生的地方多为城市近郊，在城市建设迅速扩张的情况下，原来的城郊已形成了新的经济中心，与市中心的差别并不大，也不会存在交通不方便等诸多问题。如此，低廉的价格当然会吸引更多的人。

    小产权房具有的几个特点：

    第一，小产权房没有合法的房屋产权证明，买受人即使取得有乡政府或村委会盖章的所谓“产权证”或类似的文件，那也是不受法律保护的。如果将来乡政府或村委会反悔，要收回房屋，买受人只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。

    第二，小产权房存在风险性。这可以由第一个特点其没有合法的房屋所有权证推导出来。况且，在遇到国家征收的情况下，买受人是很难得到相应的拆迁补偿的。

    第三，小产权房价格便宜。小产权房会比同样的位置的商品房便宜一半左右，并且其使用成本也会比较低廉，其物业费、水电费等等都比商品房的便宜，当然小产权房的物业管理水平肯定不会很高。

    二、小产权房对房市的影响：小产权房有积极的作用，对于住房供应紧张，住房保障制度不完善的情况下，小产权房解决了一些城镇居民的住房问题，满足了他们对于购房的要求，其存在也直接的反应出了当前房地产的价格与我国广大购房群体承受能力的巨大差距这一问题。但是，小产权房的消极作用似乎更为明显。首先：对于看似享受实惠最大的购房者，一旦发生纠纷等问题，其实际权利并不能得到法律保护。前面已论述过，这种由乡政府颁发产权证的权利，是得不到任何的法律保护的。如果乡政府反悔或者出现了国家征收的情况，购房者的利益往往会受到损害。还有，根据担保法的相关规定，只有能够流通的物才能成为抵押物，由于小产权房无法进行正常流通，购房者的抵押物权也无法行使。其次：小产权房的存在对集体土地农民的影响。虽然小产权房能让农民获得一时的利益，但却失去了未来长久生存的根源。⑧再次，小产权房的存在也影响了房地产市场的正常交易秩序。其存在使房地产中最为重要的权属确定变成了一种模糊、失去权威性的证明，这对整个房地产市场的运行和监管是极为不利的，由此产生的民事纠纷也将不可预料的。⑨最后：小产权房的存在与国家政策管理以及法治精神产生冲突。小产权房未经规划实施，破坏了国家对基本农田的战略保护，没有考虑到农村土地的可持续利用，给以行政管制限制集体农业用地转变为非农用途，以及限制农村集体建设用地直接入市等制度带来了挑战，而这种对农民集体所有土地进行限制的相关规定，从今天看来依然有存在的必要性。

    对于小产权房的态度理论界有两种完全相反的主张：即“小产权房违法违规应当坚决叫停”和“法所不禁即为合法、故应允许其存在”。⑩但是从国家政策上已经有了明确的态度，已经从最初建设部“购房存在风险”的温和善意提示转变为国务院、国土资源部“城镇居民不得购买小产权房”的明令禁止。⑾但是明文禁止的规定并没有对小产权房进行有效的制止和规范，因为其对购买以后的后果规定得模糊不清，况且国务院以及国土资源部并不是立法机构，所颁布的此规定效力也不是很强。

    那么对于这种不合法但现实中又无法避免的小产权房我们应当采取何种措施进行处理呢？学术界有以下的看法：

    第一，对于不同类型、不同建设阶段的小产权房给予不同的处理。首先，对于已开工但还未建成或正在建设的小产权房，由于尚未产生大的成本，应直接确认其违法，要求停工停建，恢复土地的本来用途，这一观点在我国的相关的规范性文件中能找到依据。其次，对于已建未售的小产权房。分两种情况处理：如果房屋存在严重瑕疵，有危及人身安全之虞的，确认为违法，责令拆除，以防损失扩大，并由相关部门公示其危房属性；如果房屋质量达到居住安全要求的，可以由国家对这片土地进行征收，转化为国有土地，继续进行房屋建设，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，以满足中低收入阶层的购房要求。建成的房屋性质为合法房屋，由国家房管部门颁发相关权属证书。第三，对于已建已售的小产权房，则需要考虑中低收入阶层的生存利益，以民生为重，不妨让购买者享有继续居住的权利，但是只可自住，不可出卖交易、不可抵押。⑿

    第二，让购房人补交土地出让金和相关税费，将其合法化，使小产权变成大产权。⒀这种方法看似很简单，但势必会降低原有土地政策的权威性，对于以前的征地制度也不公平，反而可能加剧房地产市场的混乱。

    第三，租售制度是解决现有小产权房的可行途径。⒁此种观点认为在目前我国的社会保障性住房体系还很不发达，低收入人群的住房需求仍未得到解决的情况下，应由政府统一收购，将小产权房纳入到住房保障体制当中，作为廉租房或者经济适用房使用。这种作法不仅可以温和的转变产权性质，避免购买小产权房所带来的各种风险，还能加快住房的有效供应量、解决了实际需要、解决了城市低收入群体的住房保障，这既符合了社会利益，也为小产权房找到了一条合理的出路。⒂当然此种作法也有一定的困难，就是在配套基础设施建设、交通投入、小区物业管理等方面由于没有经过土地部门和建设部门的规划许可，必定会存在很多问题。还有就是在解决小产权房问题时，又能怎样坚持坚决保护18亿亩耕地红线不被突破的原则。这些都是需要相关部门谨慎的加以考虑。

    第四，采用“以租代售”的交易手法来应对小产权房的风险。这种作法就是把小产权房的售卖行为变成长期租赁行为，变销售合同为租赁合同。在合同中注明价格和使用期限。期满后可采用无偿收回、缴纳一定费用或无偿续期等方式进行可持续的使用和管理。⒃这是成都市采取的作法。在成都普遍的的就是设定租期为70年，而由于没有银行肯为这种房子提供按揭，而由承建商垫资兴建，所以70年的“租金”必须一次性缴清。⒄

    第五，通过政府加大土地供应，加大经济适用房、两限房、廉租房等具有社会保障性住房的供给，给那么购买小产权房的群体提供足够多的买得起、租得起的房屋，使房地产市场进入一个良性发展的轨道。⒅但是土地本是不可再生资源，如果要从提供土地的供应量上来解决，还是存在着相当大的困难的。

    第六，深入集体土地流转制度改革，解决小产权房产生的根本问题。⒆对小产权房的限制，如前所述，即是对集体所有的土地流转制度的限制。所以如果想要从源头上杜绝小产权房的产生，必然要对我国的集体土地流转制度进行改革。首先，要明确集体土地所有权的性质。正是因为以前国家对集体土地所有权没有给出明确的规定，导致了农村集体土地的所有权和国家土地所有权的效力存在着很大的差异，集体土地所有权要受到很多的限制。而对于城郊的集体所有土地来说，其使用价值与国有土地差别并不大，但是却因为法律禁止其流转上市，形成了“值钱”而又“换不来钱”的尴尬局面。当所有合法的途径都被堵死后，经济利益只能以违法的形式得以实现。⒇况且，中国土地制度改革若干年的实践已经证明，依靠严格限制农村集体土地权利为代价换取城市经济快速发展的制度安排是不公平和低效的，它不仅造成城市无序扩张和土地资源的大量浪费，更激励权利部门和掌握特殊资源的利益集团甚至是普通的理性经济人放弃创造财富活动，致力于各种寻租行为促使社会财富发生大范围逆向转移。[21]而法律规定土地所有权应包括占有、使用、收益、处分权。《物权法》也明确表示对二者加以同等保护，所以应把国有土地和集体土地同等对待，应“同地同权，同地同价”，明确规定农村集体土地可以直接进入城市一级土地市场，让广大的农民切实的得到利益。

    综上所述，小产权房是产生原因很复杂，解决起来很棘手的一个问题，不能一刀切，要分不同的情况具体处理，也要尽量的用缓和的方式来解决，以免激化社会矛盾，促进社会更加和谐的发展。

    注释：

    ① 张志莹：《从成都“小产权房”中得到的启示》，《中国房地产信息》2008年版，第75页。

    ② 李力：《小产权房》，http://news.xinhuanet.com/house/2007-08/10/content_6506342.htm

    ③ 黄强：《小产权房法律问题研究》，http://www.microsolve.com.cn/hqlawyer/ReadNews.asp?NewsID=265

    ④ 许琦：《小产权房发展模式探索与创新》，《住宅产业》2008年06月版，第79页。

    ⑤ 张志莹：《从成都“小产权房”中得到的启示》，《中国房地产信息》2008年版，第76页

    ⑥ 王瑞雪，魏凯：《压抑与抗争：小产权房带来的启示》，《调研世界》2008年07期，第12页。

    ⑦ 张珊珊，付强，许敏：《刍谈对小产权房现象的法律思考》，《网络财富》2008年第6期，第64页。

    ⑧ 许琦：《小产权房发展模式探索与创新》，《住宅产业》2008年06月版，第79页。

    ⑨ 同上。

    ⑩ 王瑞雪，魏凯：《压抑与抗争：小产权房带来的启示》，《调研世界》2008年07期，第12页。

    ⑾ 王瑞雪，魏凯：《压抑与抗争：小产权房带来的启示》，《调研世界》2008年07期，第13页。

    ⑿ 张珊珊，付强，许敏：《刍谈对小产权房现象的法律思考》，《网络财富》2008年第6期，第64、65页。

    ⒀ 转自许琦：《小产权房发展模式探索与创新》，《住宅产业》2008年06月版，第81页。

    ⒁ 许琦：《小产权房发展模式探索与创新》，《住宅产业》2008年06月版，第81页。

    ⒂ 许琦：《小产权房发展模式探索与创新》，《住宅产业》2008年06月版，第81页。

    ⒃ 张珊珊，付强，许敏：《刍谈对小产权房现象的法律思考》，《网络财富》2008年第6期，第65页。

    ⒄ 张志莹：《从成都“小产权房”中得到的启示》，《中国房地产信息》2008年版，第76页.

    ⒅ 张珊珊，付强，许敏：《刍谈对小产权房现象的法律思考》，《网络财富》2008年第6期，第65页。

    ⒆ 许琦：《小产权房发展模式探索与创新》，《住宅产业》2008年06月版，第80页

    ⒇ 黄强：《小产权房法律问题研究》， http://www.microsolve.com.cn/hqlawyer/ReadNews.asp?NewsID=265

    [21]王瑞雪，魏凯：《压抑与抗争：小产权房带来的启示》，《调研世界》2008年07期，第16页