四川道融民舟律师事务所    陈  敏   熊秉红

    中国法家代表人物韩非子认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，人民在当今社会中发生争议的原因更为复杂和多样化，其中很多争议均源自私心、贪婪、放纵与享乐，表见代理的一些案例就折射出人世间的千姿百态，也反映了我们为了解决这些争议所做的努力，在实务中也清楚地发现这些制度面临的困惑，我们有理由也更有必要作一些探讨和交流。

    一、关于表见代理

    无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，在此情形下，被代理人应当承担代理的法律后果。这主要是为了保护善意的无过失当事人的利益。学理界称此种情况为“表见代理”（Apparent authority或ostensible authority），表见代理这一概念最早于英国上诉法院法官Diplock审理的Freeman and Lockyer诉Buchhurst Park Properties Ltd 案[1964]。是指行为人以本人的名义与第三人为民事行为，行为人虽没有代理权，但有足以使第三人相信其有代理权的事实和理由，法律使该行为发生有权代理法律后果的法律制度。

    表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。

    二、目前我国的表见代理制度

    我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这是我国适用代理制度的最基本法律依据。我国《合同法》第四十九条对表见代理做了规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见表见代理并非真代理，而是形式上相似于代理、与代理有联系而由代理法调整的情况；它是广义无权代理的一种，但它与狭义的无权代理不同，表见代理人与本人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由，从而法律强使其发生有权代理的效果；而狭义无权代理，则不存在无权代理人与本人之间的这种联系，也不发生有权代理的法律后果。表见代理制度是通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益的典型制度，它保护交易安全，符合民法的公平原则和过错原则，同时也适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。

    三、表见代理的成立要件

    1、表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。

    2、相对人有合理的理由相信无权代理人的代理权。

    3、相对人主观上是善意的、无过错的。

    4、无权代理行为的发生与本人有关。

    四、表见代理产生的法律后果

    1、表见代理成立，订立的合同有效，表见代理中的相对人不享有我国《合同法》第48条规定的撤销权。《合同法》第48条第1款规定：行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担民事责任。第2款规定：相对人可以催告代理人在一个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知对方的方式作出。本条所指的无权代理应当是狭义的无权代理，在此情况下，相对人有撤销权。而《合同法》第49条规定表见代理的情况虽然也是无权代理，但是这种情况属于广义的无权代理，与第48条的规定中的狭义的无权代理不同，其根本区别是：是否存在有使相对人有理由相信本无代理权的行为人有代理权的客观事实。表见代理虽属无权代理，但是，只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立，行为人的代理行为就应当按有效的代理来看待；在此情况下，所签订的合同就应当是有效合同。所以，相对人不享有《合同法》第48条规定的撤销权。

    2、本人(被代理人)对相对人(善意第三人)承担民事责任。表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。

    3、代理人对本人(被代理人)承担民事赔偿责任。被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。无权代理人应当赔偿给被代理人造成的损失。

    4、无权代理人对被代理人的费用返还请求权。表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。

    五、常见的表见代理

    根据我国《合同法》第49条的规定，表见代理的客观表现有三种形式，现分别予以阐述：

    1、代理人自始没有代理权，但由于本人的行为使第三人相信具有代理权。第三人信赖代理人具有代理权的假象是由于本人向第三人表示的行为所致，这些行为又可分为积极行为和消极的行为。

积极的行为是指被代理人主动地以行动或言语的形式（包括口头或书面形式）向第三人或社会公开授予代理人代理权，但实际并未授予。如：被代理人将自己的印签、文书，包括介绍信、合同章或盖有公司印章的空白合同书等交予无权代理人，无论这种交付的方式是借用还是其他用途，只要无权代理人以被代理人名义与第三人实施了民事行为，就构成了表见代理。当然，这里还包括具有一定身份证明资格的民事主体作出的口头表示也在此列。这种积极的行为也包括将特定的人放置在某一位置使其自然具有代理权，如：甲企业职工乙站在柜台前售货，虽然乙还在实习期间，甲企业并没有授权他销售货物的权利，但只要乙实施了销售行为，第三人出于善意则应当认定乙的行为构成了表见代理。

    消极的行为是指本人对无权代理人代理自己的行为并不做否认的表示。即无权代理人的代理行为需要本人予以确认其行为时，本人应当给予回答却未做任何表示，保持消极不作为的态度。本人的这种不作为可以是针对第三人，也可以是针对代理人。具体讲，可以是第三人要求本人确认代理人是否具有代理权的催告函，但本人在合理期限内对此没有任何回应。也可以是无权代理人就自己的代理行为告知本人，要求本人做出有效的承认而本人并没有作出否认的表示。据此就可以推断出存在让第三人相信代理权的事实，应成立表见代理。当然，如果第三人或无权代理人主张成立表见代理，必须承担相应的举证责任。再如：许可他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动；许可他人作为自己的分支机构进行民事活动，如“分公司”“分厂”等；联营活动所出现的表见代理，此种情形发生在隐名联营中，是对联营内部的一种法律关系，而对外则是明显一方承担民事责任。

    2、行为人超越代理权的表见代理，即行为人虽然具有本人的授权，但其代理行为超越本人赋予他的代理权限，但第三人有理由相信代理人有此权限。并且与其产生了法律行为。一般认为，越权代理在实践中表现为代理人代理权受限制和为本人授权不明的情况。

    代理权受限制是指代理人的代理权限已经受到限制，但并不被第三人所知的情形。但以第三人因过失而不知其事实为例外。如在商业领域中，公司对某董事或经理的职权做了限制，但并未明示于第三人，第三人基于对在该位置的人员通常所具有的权限与之发生法律行为，而进行该法律行为所依据的职权正好是该董事或经理被限制的职权所在，即构成表见代理。代理权授权不明是指本人虽然给予了代理人授权，但其授权不明确，第三人对此也无过错。如某公司给某甲授权，让其给单位订购服装，但对服装的数量、颜色均未明确，第三人只要与某甲订立合同，其责任均由某公司承担。某公司不得以授权不明而不履行合同。

    3、代理权终止后的继续代理。代理权的终止包括依当事人的行为终止和法定的终止，前者有当事人双方协议终止和单方终止两种。

    当事人双方协议的终止包括当事人约定代理的终止期限、约定代理针对的特定事由，以该事由完成为代理的终止。单方的终止是指代理人或者被代理人单方表示终止代理。法定的终止是指基于法律的规定而设定的终止，包括本人或代理人死亡、破产或者精神失常等情形。

    六、目前我国表见代理制度面临的困惑

    从本人的角度讲，本人与代理人的关系变得比以前更不稳定了，本人难以控制代理人的行为。随着交易对象的全球化，跨国公司的不断化，代理人员的普遍化，本人与代理人关系的紧密程度不断降低。交易中的伪造证件、委托书随处可见，这不仅是防不胜防的事，更是对相对人交易的一种考验。由此可知，无权代理的发生，许多情况下本人是被动的。除了本人对无权代理的发生有过错的以外，本人即使投入巨大的人力、物力也难以防范无权代理的发生。若过分保护相对人的利益，必将导致相对人怠于积极审查代理人的代理权，导致更多的无权代理、表见代理的发生，不仅损害了本人的利益，也损害了相对人的利益，致使大量诈骗、欺诈得手，诉讼案件突增，资源严重浪费，最终导致经济秩序的混乱。

    我国《合同法》第49条，没有采用严格的具体类型的规定方式，而采用构成要件方式。但其构成要件过于简单，仅规定了一个客观要件，既没有规定本人的主观过错，又没有规定相对人善意与无过失，致使实践中过宽地适用表见代理。笔者认为，应规定本人的过错，平衡本人与相对人的利益。特提出几点意见：

    1、法律应该尽可能平衡当事人的权利和义务，不应该有所偏颇。

    从现行《合同法》第49条的规定来看，表见代理的成立，不以本人过错为必要条件。即使本人主观上没有过错，只要客观上存在使第三人对行为人有代理权陷入错误判断的客观情况，即可成立表见代理。其主要理由是：从表见代理制度设立的目的看，在本人利益与第三人利益发生冲突的情况下，表见代理制度理应作出有利于第三人的价值选择。为了交易安全，表见代理制度只能以牺牲本人为代价。这种以牺牲本人为代价的法律制度就不公平，为什么在设计法律制度时，不充分考虑各方当事人享有平等的权利和义务。

    这种立法一方面会给人们造成人人自危、惟恐祸从天降的不安全感，使法律因此丧失安全性和可预见性。另一方面，我国商业信誉较差，欺诈频繁，还会鼓励私刻和伪造公章，造成市场经济秩序的混乱。同时彻底抛弃本人主观因素，使表见代理更易构成，也会使相对人怠于积极审查代理人的代理权，从而造成更多的无权代理的发生。

    2、应该明确不构成表见代理的几种情况，以减轻社会不稳定因素。

    一是本人有证据证明代理人系盗窃各类证件或印章，获得足以使第三人相信其有代理权的相关证据，那么就应该认定为无权代理。

    二是本人有证据证明代理人系伪造各类证件或印章，获得足以使第三人相信其有代理权的相关证据，那么也应该认定为无权代理。

    三是本人有证据证明代理人系骗取公证、发证、审验等部门出具的证件，获得足以使第三人相信其有代理权的相关证据，那么也应该认定为无权代理。

    四是除以上三种情况外，不以本人的意志为转移（即本人根本无法预见、控制）的情况下，由于代理人获得足以使第三人相信其有代理权的相关证据，那么也应该认定为无权代理。

    3、明确代理人、第三人及本人的过失、违法责任。

    现行表见代理为何泛滥成灾，最关键的问题在于对无权代理人的违法责任不够具体，对行为人无法起到较大的威慑作用。在很多情况下，本人承担责任后，往往其损失无法得到补偿，这有几个因素造成：一是行为人进行表见代理活动主要是满足自身需求和实现自身愿望；二是行为人一般是在有充分准备的情况下进行表见代理活动，权利和债务追偿非常被动；三是第三人的“善意”认定模糊，使第三人和行为人具有投机的可能性。因此，只有在责任明确具体、权利义务清晰、严惩无权代理行为人的法制背景下，才更有利于制度的设计和保护动态交易的安全。

    4、明确第三人实属善意，并无过错。要求第三人一定要尽到谨慎审查和谨慎交易的义务，不仅要维护自己的合法权益，更有义务维护社会动态交易的安全。

    因此，笔者建议修改《合同法》第49条为：“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，无过失的善意第三人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。有证据证明代理人系盗窃、伪造、骗取各类证件或印章获得足以使第三人相信其有代理权的，其代理行为无效，行为人自行承担责任。”

    另外，表见代理制度也给予了法官较大的自由裁量权，这需要刚正不阿、不偏不倚，对法律掌握透彻，充分熟知案情，科学客观作出准确判断的法官。我们不是不信任所有的法官都具有这样的素质，因为我们更需要的是一种制度，是法制社会。古人管仲曰“先王之治国也，不淫意于法之外，不为虑于法之内也。动之非法者，所以禁止而外私也，威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”。而今党的十七大明确提出：“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”。为此，我们应该不断规范表见代理制度，使多方利益均衡，尽量避免无权代理的发生，使得法官、律师等处理此类案件游刃有余，不仅如此，我们更有义务通过法制的不断完善杜绝任何一方利用表见代理制度投机。

    七、案例实录

    案情：2007年6月，钱某之弟媳范某在钱某出差之际，因为急需用钱，四处借钱未着，就在家里寻找有无变钱之财物（钱某之弟和弟媳无房暂住钱某处），无意中发现房产证，就打起了变卖房产的主意，通过范某自己的精心查找和准备，收集到了房产证、土地使用证和钱某的身份证复印件等，并私自到公安机关办理了钱某的婚姻证明，还伪造了虚假的卖房《委托书》，并到公证机关对虚假的《委托书》办理了公证（公证机关办理公证时，钱某并未到场，公证机关未核实身份）。然后范某就带上相关资料到中介公司进行了卖房登记，第三人贾某知道该售房信息后，与范某达成了买卖合同，就在他们拟成交过户之时，钱某得知了范某卖房一事，并及时进行了制止。后反复调解不成，第三人贾某就起诉到人民法院，要求钱某按照合同履行相关手续，并承担违约责任和诉讼费用。

    分析：本案是否构成表见代理？笔者认为不构成表见代理。范某行为虽然符合《合同法》第49条规定的表面要件，但这些形式要件是范某通过不合法的手段获得的，据此使第三人相信其有代理权，如果仅凭这些就断定范某行为构成表见代理，显然就是对无过错的钱某的合法财产的侵害，客观上对范某的违法行为披上了合法的外衣。若死搬法律条文而不加以甄别，将会对整个社会经济秩序造成严重影响。笔者认为，在本案中，不仅要否定范某行为的合法性，还应追究范某伪造文书，骗取他人合法财产的法律责任。如贾某因此而遭受损失，也应向范某或违法办理公证的公证机关主张。

    参考书目：

    ①《民法总论》中国法制出版社2001.５

    ②《论表见代理》法律科学1995（1）

    ③《表见代理构成之我见》法律出版社2002.2

    ④《合同法诠释》法律出版社2002.2