四川春雷律师事务所     黄法森

    【内容摘要】2007年7月底，一场关于《国家赔偿法》修改的专家研讨会召开，会议云集了国内著名行政法学家和国家赔偿法专家，同年8月19日《法制日报周末》第5版刊登文章《<国家赔偿法>修订进入专家论证阶段》引起学界的广泛关注。据悉，本次专家研讨会是为国家赔偿法进一步修订做理论准备，标志着这部法律的修订工作进入了专家论证阶段，而从权威渠道获悉，国家赔偿法的进一步修订工作正紧锣密鼓地开展。我国现行《国家赔偿法》自1995年1月1日开始施行，标志着行政赔偿制度在我国的全面确立，该法自颁布实施以来，在限制国家权力滥用，维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障其依法享有取得国家赔偿的权利上起到了积极的作用，但它对精神损害赔偿金没有作出相应规定，导致行政审判实践中要么对于相近似的精神损害案件作出截然不同的处理结果，要么以缺乏法律依据为由对受害人精神损害赔偿金的请求予以驳回。而我国理论界对于行政侵权能否适用精神损害赔偿金，也争论较大并一度引发热议。笔者认为解决这一研究课题有很大的理论意义和实践意义。

    【关键词】行政侵权  行政赔偿  精神损害  赔偿金  必要性  可行性

    一、行政赔偿的范围

    (一)所谓行政赔偿，是指行政机关及其公务员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由国家给予受害人的赔偿。

    (二)国家负责赔偿的行政侵权行为

    确定行政侵权行为的范围是许多国家赔偿立法的一项重要内容。多数国家是通过规定国家豁免范围确定赔偿范围的，国家豁免范围越大，赔偿范围就越小。当然，各国豁免范围是有差异的，这也就决定了各自的赔偿范围的区别。它们既是各国法律传统、政法制度决定的，也是与其他法律已有规定相协调的结果，同时还夹杂着一些财政经济上的考虑，因而相当复杂。总体而言，凡符合国家赔偿责任的构成要件，又未被豁免原则排除的所有行政行为，国家都应予以赔偿。

    (三)特殊行为的赔偿范围

    行政机关及其公务员执行职务的违法行为，如果该行为造成了损害，国家均应予赔偿。我国行政诉讼法规定的行政侵权赔偿责任仅仅是行政赔偿的一部分，除具体行政行为和侵犯公民、法人人身财产权行为之外，还存在大量的行政诉讼范围之外的职务行为，它们如果侵犯了公民、法人的人身权财产权或其他权益的，国家也应当承担赔偿责任。这些职务行为主要包括：非法限制或剥夺公民人身自由的行为；殴打或侮辱公民的行为；违法使用武器、警械使公民受到伤害的行为；非法的内部惩戒行为；违法或不当的狱政管理行为；不作为行为等。

    (四)国家应予赔偿的行政侵权损害范围

    1、财产损害。财产损害应包括直接损失和间接损失两部分。我国行政法理论界也一贯主张，行政侵权赔偿的范围应包括直接损害和间接损害，但我国《国家赔偿法》第二十八条第（七）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”而我国《民法通则》和《行政诉讼法》并没有把间接损失从行政赔偿范围中排除出去，因此对现有的损失要赔偿，对可得利益损失也要赔偿。但是，在司法实践里却有不同观点，认为行政诉讼中的侵权赔偿责任，一般以赔偿受害人的实际损失为限，不赔偿可得利益的损失，这也是行政赔偿区别于民事赔偿的一个主要内容。

    2、非财产损害。对公民和法人的人格、名誉、健康、生命、自由等造成的难以用贷币衡量的损害为非财产损害，即人身权的损害。侵犯人身权一般有两种后果，一是造成财产损害，国家对此类损害一般均予以赔偿。二是精神损害，是指对人身造成的精神痛苦，它包括精神上的悲伤、忧虑、气愤、失望等。人之所以不同于动物，在于他的头脑、意识和精神。任何外力在作用于其肉体的同时，通过其神经、视觉、听觉，同时甚至预先作用于其精神，使其处于严重的恐惧、焦虑、羞辱、悲愤状态以至精神失常者，屡屡可见。致人死亡后给其家属、子女造成的精神痛苦，更是沉重深远。精神损害多为侵犯人身而产生，但也不排除侵犯财产权造成的精神损害。对国家侵害公民、法人人身权造成的精神损害是否赔偿，无论在国外立法实践中还是在我国理论研讨中均有一定争议。而这，正是本文论述的重点。

    二、西方国家行政侵权精神损害赔偿的历史发展过程和趋势

    行政赔偿与历史悠久的民事赔偿相比，其历史显得短暂，至今不过100多年。在此之前的漫长人类文明史中，由于国家绝对主权观的影响，一直没有行政赔偿。19世纪中后期，由于民主思潮在西方兴起，行政赔偿制度在西方率先得以建立。1900年《德国民法典》在世界上率先确立了“非财产损害”(即精神损害)赔偿制度，开始对此种精神损害，采用以金钱方式予以补救，稍后的《瑞士民法典》规定任何人在其人格受到不法侵害时可诉请排除侵害，诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金。到了本世纪60年代，以判例法为主要法律渊源的英美法系，判例确认给予精神损害赔偿的权利种类逐渐增多（实际上采用非限定主义），对于不产生物质后果但引起巨大精神痛苦的，也开始给付赔偿金。而大陆法系国家在审判实践中也逐渐改为采用非限定主义，如法国最高行政法院1961年11月24日对勒都斯兰德案件的判决中认为，尽管缺乏物质损害，儿子死亡给父亲造成的痛苦，也可作为给予父亲赔偿的充分理由，遂判决侵权人赔偿一千法郎。从而开始判决赔偿死者近亲属感情上的损害。(2)自此以后，非财产损害的金钱赔偿即成为西方国家民法典的普遍规定，并将此规定扩大适用到国家赔偿领域之中，如美国、法国、日本、韩国和我国台湾均有相关规定。此后又通过判例将精神损害赔偿范围延展到宗教信仰损害、感情损害、精神痛苦等。(3)随着社会发展，当今世界各国的行政赔偿制度进入了全面深入发展的新时期，许多发展中国家也越来越重视行政赔偿制度的建设。(4)是否确立行政赔偿制度以及行政赔偿的赔偿范围、赔偿标准已成为衡量一个国家民主与法治水平的重要标志，而是否确立精神损害赔偿原则则是其中一个重要标准。

    三、国内行政侵权精神损害赔偿的历史发展过程和现状

    中国法律制度史源远流长，但在中国漫长的奴隶、封建社会，由于皇权至上思想根深蒂固，不可能产生行政赔偿思想，在内容丰富的中国历代法律制度中，即使现在看来在当时很先进的《唐六典》及后来的《大明会典》、《大清会典》这些行政法规中，也找不到有关行政赔偿的规定，更别提行政侵权精神损害赔偿。

    新中国建立后，国家一切权力属于人民，从而为建立行政赔偿制度奠定了政治基础。(5)1954年宪法第97条规定：“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利”这是中国历史上第一次在宪法中确立行政赔偿的原则。(6)但在侵权损害赔偿理论上，基本上照搬前苏联简单的侵权理论，在赔偿数额上以低额化赔偿为特征，轻视人的精神权利，根本不承认精神损害赔偿。在文化大革命中，公民的人身权利更是成了一纸空文。

    1982年宪法，重申了行政赔偿的原则。1986年我国颁布了《民法通则》，该法第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该条款成为行政赔偿的具体法律依据。而《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该条款中的赔偿损失，目前被普遍理解为包括对精神损害在内的赔偿，在审判实践中被广泛援用为精神损害赔偿的法律依据。但是笔者认为，上述两条款并不能成为对于行政侵权案件也可以适用精神损害赔偿金的依据。因为这里的赔偿损失，它只针对因为侵权人的侵害行为而对受害人造成的直接的物质上的损失。

    1994年我国颁布并于1995年1月1日施行的《国家赔偿法》，对包括行政赔偿在内的国家赔偿作了全面系统的规定，但该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”，都没有对精神损害作出可给予金钱赔偿的法律规定，只在该法第30条规定了非财产性的救济措施，这被大部分学者认为是立法上的一大缺陷。当然这与当时我国对于适用精神损害赔偿金在立法上及司法上认识与准备均不足有关。由于《国家赔偿法》对于赔偿采用列举方式，其中没有规定精神损害赔偿金，故在审判实践中，对于此类案件当事人所提出的精神损害赔偿金的请求，基本上都是以缺乏法律依据为由予以驳回。但这样的处理结果，显然不符合案件的客观情况，不符合民主政治的内在要求，不符合国际发展潮流，也不能达到教育违法者，减少、根除违法行为的目的。例如2005年发生在湖北京山的著名的佘祥林“杀妻”冤案。从国家赔偿申请人佘祥林一方角度看，佘祥林蒙冤入狱，屈打成招，妻离子散，家破母亡，牵连无辜，身心俱碎，其造成的各种有形和无形损失，岂是仅按照羁押天数计算的二十几万元就能赔偿得了的！仅仅赔偿有形的物质损失，不赔偿看似无形、实则在4009个日日夜夜形影不离地压抑在佘祥林本人及其亲属、压抑在善良无辜出具“良心证明”的邻县乡亲身上的沉重精神枷锁所造成的精神损失，是既不合人情，又不合法理的！但是，从与佘祥林相对应的国家赔偿义务机关角度看，也许不认同佘祥林一方的精神赔偿要求确实不进情理，但国家实行的是法定赔偿，现行国家赔偿法既然没有规定精神赔偿，他们只能依法办事，无能为力。

    四、我国行政侵权适用精神损害赔偿金的必要性、可行性分析

    对于我国行政侵权适用精神损害赔偿金的必要性和可行性，理论界存在争议。

    （一）认为不宜适用精神损害赔偿金的理由主要有以下几点：1、精神损害不宜适用金钱赔偿。精神损害是一种无形的损害，不能用金钱进行交换计算。权利主体的精神权利受到损害，可通过恢复名誉、消除影响等非财产性救济措施，实现对其损害的补救，而如果通过金钱赔偿，就等于将人与商品等同起来，本身就侮辱人格，贬低人的价值，是人格商品化和资本主义金钱万能观的体现，实际上无法达到精神损害赔偿的目的。2、不符合现有法律规定。《国家赔偿法》确立的是依法赔偿原则，而该法并没有对精神损害的物质赔偿作出规定，故对于行政侵权不宜适用精神损害赔偿金。3、国家财政不允许。对行政侵权处以精神损害赔偿金，将会使本不宽裕的国家财政承受不了，故应依据有限赔偿原则，不予以金钱赔偿。4、在行政侵权领域适用精神损害赔偿金的时机不成熟。我国市场经济体制尚未完全确立，相应的政治体制尚未得到进一步改革和完善，在此情况下，旧体制仍起作用，权力过于集中，行政干预多，官本位突出，包括法院审判机制在内的整个法治环境仍不容乐观，在行政赔偿制度确立初期不宜将赔偿范围规定得过宽。

    （二）笔者认为有必要适用精神损害赔偿金，理由有以下几点：

    1、宪法原则的基本要求。我国国家赔偿法同其他法律一样，是以宪法为根据制定的。我国《宪法》第37条明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其它方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。”第38条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”但是现实中，公民的人格尊严受到侵害的事件仍不断上演，为更好的保护公民的人身权利，我国国家赔偿法规定精神损害赔偿，是符合宪法原则的基本要求的，对于保障宪法的实施体现宪法保障民权、控制国家权力的宗旨也将起到积极的作用。

    2、国家赔偿中未规定精神损害赔偿与民事立法相矛盾。国家机关侵权与民事主体侵权只是主体不同，本质上没有区别。个人利益受到他人侵害，从民事角度看，确保侵权主体应当赔偿被侵权人的损失（包括物质的损失和精神的损失）是国家的责任。而当国家成为侵权者的时候，通常会比一般的侵权者给人带来更大的伤害，从物质上讲，国家的力量强大，更容易造成伤害；从精神层面讲，国家本来的目的是为了保护个体的人，而自己纳税养活的保护者却成了侵犯自己利益的侵权者，这比普通的侵权者更让人难以接受。因此，国家相对于普通侵权者而言，应当承担更为严格和重要的责任。传统的理解没有把国家同一般的民事主体进行合理的对等，而往往把国家和行政机关置于优于公民权利的地位。从某种程度上讲，国家机关与民事主体权利义务具有一定的对等性，国家侵权责任承担方式与民事侵权责任承担方式也应在立法和实践上实现统一。无论是民事侵权行为，还是国家侵权行为，只要给公民造成了精神损害的，均应给予受害人法律救济，赋予受害人精神损害赔偿的请求权。而反对者提出的法律障碍完全可以在达成广泛共识后依据《立法法》的规定修改现行《国家赔偿法》。

    3、有利于彻底保护相对人的合法权益。国家赔偿法中只针对受害人名誉权和荣誉权的损害作出一定的解释，但除此之外的隐私权、信用权、姓名权、肖像权等人身权利却根本没有涉及。因此我们必须把这些权利统归到国家精神损害赔偿的范围中去。这样精神损害赔偿的范围，就可以在更大程度上满足实践的需要。从赔偿的形式来看，对精神的损害，国家赔偿法只采用了精神抚慰而没有采取金钱赔偿的物质方式。特别是当精神损害无法用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉来救济的情况下，给予受害人以适当的赔偿金能在一定程度上减轻其遭受的痛苦，物化其损失则更有利于赔偿法的实现。所以精神损害赔偿给予金钱赔偿的物质方式是对人身自由权、生命健康权法律保障的进一步延伸和完善。

    4、对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，也是维护和监督行政机关依法行使职权的要求。由于我国行政赔偿是采用“国家责任，机关赔偿”的形式，通过适用精神损害赔偿金，有利于发挥其惩罚作用，对行政机关的行政行为形成更有效的制约机制，促进行政机关采取切实有效措施强化管理，使行政行为更加规范。对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，还有利于消除或缓解行政相对人对公务活动可能产生的不满和对立情绪，实现行政赔偿的“公务保护”的功能。同时，对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，有利于我国依法治国方略的实现，使行政机关依法办事，使广大人民群众更信任法律，更依赖法律，使政府成为真正对人民群众负责的政府；有利于充分体现我国尊重人格、尊重人权，提高我国大力推行现代法治的国际形象。

    5、有利于体现民意，实现真正的民主。国家要维护最大多数人的最大利益，从最广泛的意义而言，任何赔偿都是利益再分配，国家赔偿意味着用财政的钱（牺牲多数人的利益）赔偿个别受害者的利益，这也是反对或者主张严格限制国家赔偿的理由。但是，我们应当明白，受害者注定是个别人（如果多数人成为国家的受害者，这样的国家还不如没有），多数人为赔偿个别人付出的利益是微不足道的，但个别受害人的幸福或痛苦却是实实在在的，而且，个别人的概率又属于每一个人。因此，就受损害获得赔偿而言，最大多数人的最大利益在于每一个受到政府侵害的受害者都能得到充分的赔偿。只有每一个受害者都能得到赔偿，每一个人的人权才有保障，国家才能实现最大多数人的最大利益，才能最大程度体现民意，实现民主。

    6、符合国际立法趋势、世界性潮流。行政侵权的精神损害赔偿已被许多国家接受，适用精神损害赔偿金已成了世界性潮流，例如，俄罗斯联邦国家赔偿法规定，国家机关侵权行为对公民健康造成损害的赔偿金额，就包含精神损害赔偿；又如法国，国家赔偿中对精神损害赔偿的方法主要是金钱赔偿。另外，英国、德国、瑞士等国家都主张精神损害赔偿金。这反映了行政赔偿发展的趋势和历史前进的必然，这些国家在审判实践中积累了不少有益的经验，可供参考，而且我国已经加入WTO，法律文化的国际间交流正在逐步加强，这也为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金提供了良好的外部环境。

    （三）笔者认为，我国对于行政侵权适用精神损害赔偿，不仅是必要的，而且在当前存在现实可行性。理由是：

    1、思想基础已经确立。一方面，在我国民主法治理念已基本确立，而对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是现代法治的必然要求，也是贯彻落实我国宪法及行政诉讼法规定的需要。现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。⑺现代法治为保障权利主体权利的实现，防止行政专横，赋予行政相对人在其权利受到行政机关不法侵害造成损害时，有获得政府赔偿的权利。在法治社会，对于因违法行政行为造成行政相对人精神损害的，除了有法定豁免事由外，行政机关应承担相应的赔偿责任。阻碍在行政侵权领域适用精神损害赔偿的有限赔偿思想，不符合“有损害就有救济”的法律原则，缺乏合理的理论依据，在民主法治社会里，应该废弃。同时，对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是我国宪法第41条第3款之规定及行政诉讼法“保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨和目的之要求，也是行政赔偿背后的现代“民主”、“法治”、“人格保障”、“危险责任”、“公共负担平等”、“社会保险”等法律理念之要求。我国是社会主义国家，对于公民人身权的保护应更优于资本主义国家，为充分体现现代法治精神，贯彻落实宪法、行政诉讼法的规定，对于行政侵权案件，建立精神损害赔偿的财产救济制度是可行的。另一方面，人权意识在我国已初步形成，对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是充分保护行政相对人人权的要求。精神损害虽是无形，却是客观存在，对于一些行政侵权的受害人来说，精神上的损害还要远甚于物质损害，仅对物质损失进行赔偿，对精神损害不予以赔偿，无法弥补受害人的损失。如公安机关以非法拘禁、刑讯逼供等侵权行为限制人身自由，给受害人带来的精神损害往往会远远超出其物质损失，依据我国《国家赔偿法》第26条之规定，仅按照国家上年度职工日平均工资计算每日的赔偿金。这样的赔偿显然是杯水车薪，无法使受害人的合法权益得到应有的救济。而在审判实践中，虽然绝大部分受害人最终都没有从国家获得精神损害赔偿，但是他们都不同程度地提出了精神损害赔偿要求，这显然说明，民众已经具有了在行政领域请求精神赔偿的意识，实施该制度顺应民意。从社会一般人的角度而言，接受金钱会得到一定的慰藉，受害人的精神损害，可因获得金钱所得到慰藉而得以弥补；即使受害人精神痛苦不能因侵权人给付金钱而消失，受害人也可以利用所得的金钱，通过康复治疗、旅游、游戏等活动使精神状态得以恢复，或减少精神上的痛苦。对于权利主体适用精神损害赔偿金，不仅不会贬低受害人的人格，而且能体现我国作为社会主义国家对于权利主体的人格、精神财富的重视和保护，这也是消除封建余毒、贯彻人格尊严不可侵犯的宪法原则的要求。⑻当然更是体现了对人权的全面保护，具有相当的现实可行性。

    2、当前的法制环境可以为确立行政侵权适用精神损害赔偿金制度所适应。首先，我国已经建立了一定程度的行政赔偿法律制度，行政赔偿制度的实施也积累了不少经验，为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的法制基础。其次，我国在民事赔偿领域已经建立了比较完善、健全的精神损害赔偿制度，且随着2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台，在民事赔偿领域适用精神损害赔偿金已经成为审判实务界解决此类问题的惯例，而在行政赔偿方面完全可以参照这些规定，吸收相关经验修改或制定相应的法规以实现对行政相对人适用赔付精神损害赔偿金制度。

    3、我国目前的经济实力完全可以承受确立该制度后的财政支出。尽管我国是发展中国家，财政情况不宽裕，但我国近年来国民经济持续稳定发展，综合国力不断增强，以财政制约作为当前在行政侵权领域对精神损害赔偿责任给予豁免的理由，与现实已不相适应。而据最高人民检察院披露的一组数据称，截至2005年11月份，全国各级检察机关自《国家赔偿法》施行10年来共立案办理赔偿案件7823件，决定赔偿3167件，支付赔偿金5819.53万元。如果将决定赔偿的案件数量具体到各省（自治区、直辖市）检察机关每年上，则只有约10件；如果将这笔赔偿金具体到每一宗个案上，则只有1.84万元；若再具体到每位获得赔偿的公民身上，这个数字还将缩小。而比较我国2006年3.4亿亿、2007年5.1亿亿元的财政收入，用于行政赔偿的支出只能算是沧海一粟。所以，实施行政侵权精神损害赔偿金制度完全能够为国家经济所承载。

    五、行政侵权精神损害赔偿的几个具体问题

    行政侵权精神损害赔偿在我国尚属新鲜事物，理论上需要更深入研究，实践中有待进一步开创。为此，笔者针对行政侵权精神损害赔偿在我国实施的几个具体问题，谈一些看法。

    (一)赔偿范围不宜过宽。从理论上讲，权利主体的合法权利受到侵害造成精神损害的，除了有法定豁免事由外，都应属于赔偿的范围。西方发达国家行政侵权的精神损害赔偿范围，目前已扩大到包括各种人身权利，在我国民事审判领域，公民的精神性人格权、物质性人格权及一般人格权受到侵害，也均可提起精神损害赔偿。但是在行政赔偿领域中，结合我国目前行政赔偿的立法情况和法制环境，笔者认为应按照事物发展的规律，借鉴我国民事赔偿中的精神损害赔偿及西方发达国家行政侵权精神损害赔偿发展道路，采取渐进的方式为宜。首先，对侵犯公民人身自由的，应赔偿其工资损失和间接损失；对侵犯财产权造成损害的，应赔偿直接损失和间接损失，包括可得利益损失；同时，对行政机关或司法机关因故意或重大过失造成损害的，应实行一定程度的惩罚性赔偿；另外，在精神损害赔偿方面，在目前可对于权利主体以下几种权利受到行政侵权致精神损害予以财产救济：

    1、生命健康权。生命健康权是人身权中最基本的权利。侵害公民的生命权，往往会给受害人的近亲属造成严重的精神损害；侵害公民的健康权，不仅使公民的身体受到伤害，而且常常会给公民带来精神上的痛苦和创伤。在现实生活中，公民的生命健康权遭受损害所带来的精神痛苦，有时会比名誉权遭受的损害所带来的痛苦大得多。所以，侵害公民的生命健康权，除赔偿经济损失外，死者的近家属及伤残者本人应有权要求精神损害赔偿。

    2、侵犯名誉权、荣誉权。《国家赔偿法》对于权利人的名誉权、荣誉权受到行政行为非法侵害的，规定行政机关应在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。但没有规定在这些救济措施尚不足以填补受害人损失时，适用精神赔偿金的救济方式。对此，可参照《民法通则》的规定及案件的具体情况，判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。

    3、侵犯姓名权、肖像权。一般侵犯公民姓名权、肖像权是出现在民事活动中，但也不能排除在特定情况下出现因行政侵权而侵害公民的姓名权、肖像权。对于这两种权利，《民法通则》作了明确规定，因行政侵权而侵害公民这两种权利的，可参照《民法通则》的规定及案件的具体情况，判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。

    (二)行政侵权适用精神损害赔偿的原则。笔者认为依据我国现有法律和国情，对行政侵权的精神损害赔偿，应确定以下几个原则：

    1、非财产性的救济措施为主，财产补偿为辅。笔者极力支持在行政赔偿范围内确立精神损害赔偿金制度，但却不能将财产救济作为主要赔偿原则。我国《国家赔偿法》在第30条规定了非财产性的救济措施，但其救济范围太小，而且没有规定财产性的救济措施，对此，可借鉴民法中对于权利主体精神损害的救济范围、救济方法予以救济。现实中，几乎所有的行政侵权行为都可能会造成受害人的精神损害，但并非所有的行政赔偿都应包含精神损害赔偿金。财产救济方式的适用前提，必须是在采用非财产性救济方式不足以弥补权利主体损失的情况下才能使用，如果非财产性的救济方法足以弥补权利人的损失，则不宜采用财产补偿的方式。精神损害赔偿金不能滥用，否则，会对社会风气造成不良影响。在国外，也大多对精神损害赔偿金的适用作了限制。例如瑞士债法第49条规定：“人格被侵害者，于其有重大侵害及重大过失时，有抚慰金请求权”。可见瑞士法律规定请求精神损害的金钱赔偿是以重大损害及重大过失为条件。英国和澳大利亚提出适用精神损害赔偿金的条件是：侵害人的行为和陈述必须在事实上致人精神上的伤害，而这种伤害必须是严重的精神损害，并且是真实存在、持久的精神损害，而非一时的精神损害。⑼德国法律也对精神损害的金钱赔偿持比较谨慎的态度，将其作为一种附带的或者次要的责任方式看待。⑽我国《民法通则》也作出相类似的规定，根据《民法通则》第120条规定的精神，在侵害姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权、名称权所应承担的诸种民事责任方式当中，停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉四种非财产性责任方式与赔偿损失这种财产性责任方式之间用“并可以”三个字连接，说明非财产性责任方式和财产性责任方式在适用上有主次之分，非财产性责任方式是优先适用的，财产性责任方式是辅助兼用的，并非是一定必须采取的措施。而且按照《民法通则》第120条的立法精神来看，精神损害赔偿金不是独立适用的责任形式，而是附加并用的方式。对此，我国著名民法学家佟柔教授在《民法通则》颁布之初即指出：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权。因此，受害方有权请求立即停止侵害、恢复名誉、消除影响等，而不能以赔偿金钱的方式来代替承担上述民事责任。”⑾因此，对于行政侵权进行精神损害赔偿，应以非财产性的救济措施为主，财产补偿为辅，对于侵权程度较轻，影响不大的侵权行为，可不适用精神损害赔偿金。

    2、行政侵权精神损害赔偿的数额适当原则。鉴于我国属于发展中国家，在赔偿数额上绝对不能与西方发达国家盲目攀比，过高的精神损害赔偿请求不应得到支持，而动辙数十万元甚至更高的诉讼请求应被视为过高。同时，我国幅员广阔，各地经济发展水平相差很大，在采用精神损害赔偿金时，应充分考虑各地的经济发展情况，确定适当的赔偿数额。由于对精神损害予以救济以非财产救济措施为主，是否给予精神损害赔偿金并非宣示争议双方胜败的必要或者唯一的手段，⑿故对于精神损害赔偿也不宜采用象征性的过低赔偿金额，如赔偿一元。尽管有些国家有此类案例，我国近年也有此类案件发生，但笔者认为，此类赔偿，则表示其损害程度可以不适用精神损害赔偿金，大可采用非财产性的救济措施予以救济，否则，客观上存在无必要地削弱行政机关权威的可能性，也表现出司法过程中的不严肃性，不宜提倡。关于对赔偿数额是否进行限制，世界各国的规定不同，如瑞典采用限制数额的做法，规定精神损害赔偿的最高额为19000美元；但大部分国家对精神损害赔偿金不作统一的标准化规定，而采用无限制数额的做法，由法官根据精神损害程度等具体情况确定赔偿数额。笔者认为，由于社会的发展日新月异，规定上限的做法虽有利于避免过高的赔偿，但却不能适用社会的发展，而法律经常变动则不利于法律的稳定。故在一定的原则之下由法官自由裁量较为恰当。

    3、自由裁量原则。精神损害必须客观存在，才能提出赔偿，从这个意义上讲，精神损害赔偿是客观的。但由于精神损害与物质赔偿没有准确的内在比例关系，受害人的精神损失难于用金钱作出准确的交换计算，同时，精神赔偿必须以受害人主观痛苦等各种具体情况为依据，故精神损害的认定存在主观性。如夫妻一方因侵权行为而死亡，对于夫妻关系较好的当事人一方，必有精神痛苦，假如夫妻关系已无法维持而在闹离婚，或曾谋害对方未果，就很可能不会因对方死亡而感到痛苦。对此，我国台湾地区民法学者曾世雄也指出：“精神损害之赔偿在计算上具有浓厚的主观性，难以确定且无客观标准。”⒀为更准确地确定精神损害赔偿金，法律应赋予法官的自由裁量权，在审理案件的过程中，根据法律的一般规定结合法官的实践经验，确定是否赔偿或者赔偿适当的金额。最高人民法院在民事审判领域也对这一原则作过相关的司法解释，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条规定：确定赔偿金的数额，“人民法院可以依据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情况、后果和影响确定其赔偿责任”。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定：“公民提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情况、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”上述两个规定的含义是人民法院有权依据案件具体情况酌定精神损害赔偿金，并指出适用自由裁量权应遵循一定规则，受到一定限制。⒁笔者认为在适用行政侵权精神损害赔偿制度时可以援引该规则。

    (三)确定行政侵权精神损害赔偿金额的依据。精神损害数额的确定，虽然离不开法官的自由裁量，但如前所述，其裁量应充分考虑相关因素，受到一定限制。笔者认为确定行政侵权的精神损害赔偿金应考虑以下几个因素：

    1、受害人精神损害的程度和后果。这是确定精神损害赔偿金的重要依据。由于精神损害是内在的，在审判实践中只能通过外部的情况，依据一定的原则进行认定。如侵犯生命健康权的，可以依据受害人的生理上受损害的程度来进行判断；侵犯名誉权的，可从社会的反响、受害人受损害后的精神状态等各方面来进行判断。

    2、侵权人的认错态度和受害人的谅解程度。精神损害赔偿体现了对受害人精神痛苦的抚慰和对侵权人侵权行为的惩戒。受害人的谅解，表示受害人精神痛苦的减少，而侵权人的悔改，也会在一定程度上减少受害人的痛苦，能起到与精神损害赔偿相同的作用。

    3、进行诉讼当时和受害人住所地的经济状况。我国各地的经济发展不平衡，在生活水准较高的地方，判决较低的精神损害赔偿金，不能起到抚慰受害人的作用，在生活水平较低的地方，判决较高的赔偿金，可能超出抚慰受害人的需要。故应依据进行诉讼当时和受害人所在地的经济状况来酌定精神损害赔偿金。在时间上，应以“最后事实审言词辩论之时”⒂为准；在空间上，应以受害人住所地为准。

    4、受害人的社会地位和职业特点等情况。法律面前人人平等，这是法律基本原则。但对于同一侵权行为，因受害人的身份、职业、社会地位不同，社会上对其评价的变化及受害人自身的感受是不同的，侵权的结果也就不同。故在处理行政侵权赔偿时，应结合受害人的社会地位和职业特点进行认定。但应注意这并非人格不平等而导致的，而是因客观上存在损害后果不同所形成的。

    5、国家当前的财政状况。我国是发展中国家，经济还不够发达，财政状况不能与西方发达国家相提并论，故在确定赔偿数额时，应充分考虑这一客观因素，不能盲目地借鉴西方国家的一些与我国客观情况不相适应的判例。

    6、侵权人的过错程度以及侵权行为的具体情节。由于我国国家赔偿法的归责原则是违法原则，不以行为的过错为赔偿的前提，故在确定是否进行精神损害赔偿时，不能将过错作为一个前提。但由于侵权人的主观过错如何，侵权行为的具体情况如何，与行政相对人的精神损害程度存在一定的联系，故也应将其作为确定赔偿数额的相关因素予以考虑。另外，还应考虑到受害人的心理素质以及受害人的家庭经济状况、年龄、性别、职业等与精神利益相关的因素。

    六、写在篇尾

    随着人类进入了21世纪，肯定权利主体的精神权利、支持精神损害赔偿的观点和理论，已越来越占据主流地位。对于行政侵权行为不处以必要的精神损害赔偿金，不能全面有效地保护公民的人身权利和人格尊严，对于行政侵权行为，也不能更有效地防止。我国已将依法治国作为国家基本方略，对于行政侵权而造成的精神损害，采取有效的赔偿措施，确立相应的财产救济法律制度，势在必行，精神损害赔偿金应当成为诸多行政救济措施中不可或缺的一种有效方式。为了把宪法规定的“保障人权”落到实处，为了真正确立一个“以人为本”的国家，我们的《国家赔偿法》势必要修改。我们必须破除过去那种只见国家不见人的极端集体主义观念，要认识到国家是为了人而存在，人的身体只有一个，生命只有一次，国家必须重视每一个人的合法权益。在这样的认识前提下，《国家赔偿法》的修改理所当然地应该扩大赔偿范围，赔偿归责原则和赔偿范围应当与民事赔偿基本一致；人是有精神意识的动物，当一个人的精神受到伤害，国家应当给予精神赔偿，数额界定只是一个技术问题，这不应当成为阻止精神赔偿的理由。

    我们有理由期待着，新的《国家赔偿法》能成为我国人权保障事业的一个新的里程碑。但是，如果在立法领域寻求突破修订法律确实有很大阻力，那么作为公民我们将把希望转向司法，在没有任何突破的情况下，希望法院珍惜现在《民法通则》第121条，不要把它当成一条死的法律，应该让它更有活力，如果公民合法权益受到政府侵害，依照《民法通则》进行赔偿没有错，这符合上位法的规定，更符合保障人权的法治精神。

    注释：
    ⑴ 张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》第300页，中国人民大学出版社。

    ⑵ 罗豪才、应松年主编的《国家赔偿法研究》第130页，中国政法大学出版社出版。

    ⑶ 曾繁正等编译的《西方主要国家行政法行政诉讼法》第332页，红旗出版社出版。

    ⑷ 参见王景斌所撰写的《西方国家赔偿制度历史发展简介》，发表于《外国问题研究》1997年第4期。

    ⑸ 参见胡志淼所著的《行政法学》第532页，法律出版社出版。

    ⑹ 参见胡建淼所撰写的《中日国家赔偿法：比较与研究》，法律出版社出版的《宪政论丛》第1卷第123页。

    ⑺ 参见王利明所著的《侵权行为法归责原则研究》第3页，中国政法大学出版社出版。

    ⑻ 参见刘保玉所撰写的“精神损害的赔偿问题探讨”，《法学》1987年第6期。

    ⑼ 参见关今华、庄仲希所著的《精神损害赔偿实务》第18页，人民法院出版社出版。

    ⑽ 参见张新宝所著的《名誉权的法律保护》第192页，中国政法大学出版社出版。

    ⑾ 参见佟柔所著的《〈中华人民共和国民法通则〉疑难问题解答》第44页，中国政法大学出版社1986年版。

    ⑿ 参见张新宝所著的《名誉权的法律保护》第202页，中国政法大学出版社出版。

    ⒀ 参见曾世雄所著的《非财产上之损害赔偿》第163页，台北1989年版。

    ⒁ 参见杨立新所著的《人身权法论》第267页，中国检察出版社出版。

    ⒂ 参见曾世雄所著的《非财产上之损害赔偿》第173页，台北1989年版。

    参考文献：
    ［1］陈春龙．中国司法赔偿．北京．法律出版社．

    ［2］刘莘．国家赔偿中的精神损害赔偿．人民公安出版社，2001.9．

    ［3］何孝元．损害赔偿之研究．台北．台湾商务印书馆，1983．

    ［4］万金华．人身损害赔偿实务．长沙．中南大学出版社，2000．

    ［5］马怀德．国家赔偿法的理论与实务．北京．中国法制出版社，1994。

    ［6］王春娣、程德文．消费纠纷与精神损害赔偿．北京．中国民主法制出版社，2001。

    ［7］刘嗣元．侵权.损害与法律救济．武汉．武汉工业大学出版社，1998．

    ［8］肖峋．中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南．北京．中国民主法制出版社，1994．

    ［9］肖峋《国家赔偿法的适用范围》，载于《行政程序法研究》，中国政法大学1992年版。

    ［10］单明伟《论法国国家赔偿之原则》，载《国家赔偿法研究》1991年。