四川科大律师事务所   罗泽胜

    摘要：新《公司法》中的但书是一种特殊的法律规范。新《公司法》使用但书的数量、形式、技术等方面大大超过了旧《公司法》。新《公司法》通过但书在法律规范内容的全面适当表达，规范公司和股东自治、协调其与其他法律或公司章程之间的关系、对相应事项作出必要限制等方面起着不可替代的作用。

    关键词：新《公司法》  旧《公司法》  但书规范

    由第十届全国人大常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过的《公司法》（以下简称新《公司法》）相对于1993年12月29日第八届全国人大常务委员会第五次会议通过的《公司法》（以下简称旧《公司法》而言，不仅在内容上有很大的进步和创新，而且在立法技术上也有很大的进步。总体来说，在语言的运用方面，显得更为规范和细腻，尤其是使用了超出旧《公司法》一倍多的但书规范。本文拟就新《公司法》中但书规范的涵义、形式及其作用予于浅析。

    一、新《公司法》中但书的涵义

    但书是伴随法律对复杂社会关系、社会现象进行调整而产生的。但书在现代立法中得到广泛运用。但书的合理运用和立法意图的正确表达，是衡量立法技术和立法水平的重要标志。

    顾名思义，“但”字后面的文字，谓之“但书”；法律规范中的但书，谓之“法律但书”。按照现代汉语词典的解释，但书是法律中一种在形式上以“但”字开头，在内容上以规定例外、限制和附加条件的文字。根据中译本《牛津法律大辞典》“但书是载于契约或制定法中的一种条款，这种条款以‘但是……’开头，其作用是设立一个条件或一种限制。”但这些解释均未解释出法律但书的本质涵义。相比之下，周旺生教授对法律但书作出了较为科学的界定：现代中国法律但书，是对法律条文中主文的一般规定作出特别规定，用以规定例外、限制、附加等内容，与主文相反相成，以“但”或“但是”所引导的一种特殊法律规范。①

    与其他法律规范相比，法律但书具有其自身的特殊性。其特殊性主要表现在以下两个方面：

    首先，法律但书在实质内容上具有特殊性。法律但书将法律条文分成两个部分：一是主文部分，二是但书部分。主文是法律条文中的一般规定，但书部分是对主文的例外、限制、附加的规定，二者存在相反相成的主从关系。例如，新《公司法》第128条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”在该法律条文中，“但”字后面的文字为但书部分，其前的文字为主文部分。

    其次，法律但书总是有自己特定的文字表现形式。在汉语中，但书的表现形式因古代汉语和现代汉语的不同而有所区别。古代汉语通常将“若”字引导的文字，称为“但书”。现代汉语中的但书通常用“但”或“但是”引导。笔者称这种但书为显性但书。除此之外，虽然在文字上使用“除……”、“除……以外”、“……另有规定……”等形式引导除外判断句式，但实际上可以将其改为用“但”或“但是”引导的句式，笔者称此为隐性但书。例如，新《公司法》第92条②可以改为：“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，不得抽回其股本。但是，未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形除外。”实际上，这样表达比原文的表达更加直接、重点突出。本文所述的新《公司法》中的但书包括上述两种性质的但书。

    综上所述，新《公司法》中的但书是指新《公司法》的法律条文中对主文作出例外、限制、附加内容规定的，与主文相反相成，以“但（是）”或其他可用“但（是）”代替的“除外判断”形式引导的一种特殊法律规范。

    二、新《公司法》中但书的形式

    （一）新《公司法》与旧《公司法》中但书运用总体情况之比较

    新、旧《公司法》中但书运用情况的差别，可以用以下表格表示：

    从上表可以看出：新《公司法》在总条数少于旧《公司法》的情况下，在37处使用但书，而旧《公司法》仅在17处使用但书。新《公司法》与旧《公司法》相比，隐性但书使用的数量差别并不大，前者仅比后者多了5处。而显性但书的使用，新《公司法》为25处，旧《公司法》仅为10处，前者高出后者1.5倍。由此可见，但书在新《公司法》中的地位。

    （二）新《公司法》中但书的具体形式

    总的来说，但书是以“但（是）”或可以“但（是）”替代的“除外判断”形式引导，而实际运用中，情况则复杂得多。具体来说，可以将但书分为以下形式：

    1、排除形式。这是新《公司法》中使用较多的一种但书形式。通过但书作出排除性规定，并为特殊情况下的法律运用留下余地。根据文字表达形式的不同，又可以将其概括为以下6种形式：（1）“但（是）…除外”（见新《公司法》第27条第1款、第35条、第42条第1款、第43条、第45条、第76条、第167条第4款、第177条）；（2）“但是…另有规定的…”（见新《公司法》第85条、第140条第2款）；（3）“但是…”（见新《公司法》第104条第1款）；（4）“除…外…”（见新《公司法》第208条第3款）；（5）“另有规定的…从其规定”（见新《公司法》第50条第2款、第72条第4款、第218条）；（6）“…规定的…从其规定”（见新《公司法》第26条第2款、第27条第2款、第81条第3款）。

    2、授权形式。通过但书，排除一定条件，授权一定主体为一定行为的形式。具体形式如下：（1）“但…可以…”（见新《公司法》第113条第3款）；（2）“但…除外…”（见新《公司法》第143条第1款）；（3）“但…有…”（见新《公司法》第163条）；（4）“除…外…由…”（见新《公司法》第44条、第49条第1款、第56条第2款、第120条第2款）。

    3、要求形式。在法律条文的主文作出一般规定的情况下，运用但书规范，要求有关主体履行相应的义务。具体形式有：（1）“但是…应当…”（见新《公司法》第12条第1款、第67条第1款）；（2）“但是…”（见新《公司法》第68条第2款、第71条第2款）；（3）“但是…必须…”（见新《公司法》第104条第2款）。

    4、禁止形式。通过但书，规定相关主体下不得为一定行为的文字表达形式。具体形式如下：（1）“但（是）…不得…”（见新《公司法》第46条、第169条）；（2）“但是…另有规定外…不得…”（见新《公司法》第15条）；（3）“但不得…”（见新《公司法》第128条、第187条第3款）；（4）“除…外…不得…”（见新《公司法》第92条）。

    三、新《公司法》中但书的作用

    新《公司法》通过但书的大量使用，在法律条文表达规范内容、法理意义和事理逻辑等方面发挥着巨大作用。

    （一）通过但书直接在该法中规定例外情况，使法律规范内容的表达更加周全

    由于经济关系的复杂性和经济生活的动态易变性，立法者在规范公司及其相关事项时，如果仅就某一事项作出一般性规定，则在实施中可能显得不够全面。如果大量通过委任性规范授权其他机构对相关事项作出具体规定，则可能使该法在实际意义上没有多少现实意义。新《公司法》通过但书形式直接在该法中规定例外情况，就使法律规范内容的表达更加周全，在适用上更加直接、方便。例如，新《公司法》第143条第1款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情况之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”该条款就是通过但书的形式直接列举“公司不得收购本公司股份”的例外情况。选择，既直接又全面，便于其适用。新《公司法》第92条、第113条也属于类似的规定。

    （二）通过但书形式规范公司和股东自治

    公司自治和股东自治不仅符合商业伦理的要求，而且符合追求效率的理念。弘扬和扩展公司、股东自治是新《公司法》的一大特色。新《公司法》通过但书形式较好地规范了公司和股东自治。

    1、通过但书赋予公司章程、股东协议或公司其他协议优先于新《公司法》的效力。新《公司法》第35条在主文对有限责任公司股东分红和股东在公司新增资本时优先认缴出资的规则作出倡导性规定的同时，以但书形式确认了全体股东另行约定的效力可以高于该主文的规定。同样，新《公司法》第42条在对有限责任公司股东会会议召开前通知事项的规定上，也赋予了公司章程和全体股东约定的优先效力。新《公司法》第43条对有限责任公司股东表决权行使规则的规定、第50条第2款对有限责任公司经理职权的规定、第72条第4款对有限责任公司股东股权转让规则的规定、第76条对有限责任公司自然人股东死亡之后合法继承人的继承资格的规定、第167条第4款对股份有限公司税后利润分配原则的规定等均通过但书形式赋予了公司章程的规定优先于新《公司法》的效力。新《公司法》第177条在对公司如何承担其分立前的债务作出原则性规定，即“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，”接着，通过但书形式赋予公司与债权人的协议优先该规定的效力，即“但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议，另有约定的除外。”由此可见，新《公司法》通过但书的形式，强化了公司章程、股东协议或公司其他协议的法律地位，较好地赋予了公司和股东自治权。

    2、通过但书由新《公司法》直接限制公司自治。公司自治不是绝对无限制的，必要保持在一定的限度内。新《公司法》一方面赋予公司自治权，另一方面又通过但书形式对公司自治进行必要限制。例如，新《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”该法条赋予公司修改章程、改变经营范围的自治权，同时，通过但书形式赋予其办理变更登记的义务。新《公司法》第46条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。”该法条也是通过但书形式对公司自治进行了必要的限制。

    （二）通过但书协调新《公司法》与其他法律以及公司章程之间的关系，避免其相互冲突

    1、通过但书突出其他法律、行政法规优先于新《公司法》的效力。新《公司法》第15条对公司转投资的规定、第26条第2款对有限责任公司注册资本最低限额的规定、第27条第1款和第2款对股东出资方式的规定、第81条第3款对股份有限公司最低注册资本的规定、第85条对以募集方式设立股份有限公司的发起人认购股份最低限额的规定、第140条第2款对上市公司股东名册变更登记的规定等，要么采用隐性但书的除外规定，要么运用显性但书的除外规定，赋予新《公司法》以外的其他法律或行政法规在规定同一事项时的优先效力。这样，就有效地解决了现实生活中纷繁复杂的情况，有利于避免新《公司法》与其他法律或行政法规在规定同一事项上的冲突。

    2、通过但书协调新《公司法》与公司章程的关系，避免规范真空地带的出现。新《公司法》第44条地款、第49条第1款、第56条第2款、第120条第2款分别对有限责任公司股东会、董事会、监事会以及股份有限公司监事会的议事方式和表决程序的规定时，均采用隐性但书规定：“除本位有规定的外，由公司章程规定。”这些规范实际上表明：如果新《公司法》有这些事项的规定，则适用新《公司法》的规定；如果其没有这些事项的规定，则授权公司章程规定。这样，避免在新《公司法》没有对这些事项作出规定的情况下规范真空地带的出现。

    （三）通过但书直接对相应事项作出限制

    新《公司法》要么在主文作出一般或授权规定的同时，通过但书作出相反或例外的特别规定；要么在主文中作出一般限制规定，通过但书对特别事项作出特别限制规定。新《公司法》第128条在主文中对股票发行价格作出了授权规定，即“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，”同时通过但书作出相反规定，即“但不得低于票面金额。”该法第16条在对公司公积金的用途作出一般规定的同时，通过但书规定“资本公积金不得用于弥补公司亏损”的例外情况。该法第187条第3款规定：“公司清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”上述这些但书形式就属于前一种情况。新《公司法》下列这些条款的规定基本上属于后一种情况：新《公司法》第67条对国有独资公司董事会行使职权的限制规定、第68条第2款对国有独资公司董事会成员中职工代表产生办法的限制规定、第71条第2款对国有独资公司监事会成员中职工代表产生办法的限制规定、第104条第1款对公司持有的本公司股份在表决权行使方面的否定性规定、第104条第2款对公司股东大会对该条款所列特别事项作出决议的表决要求的规定等。

    综上所述，新《公司法》通过大量使用但书形式，使立法技术趋于成熟和完善，同时，使法律条文表达的法律规范内容、法理意义和逻辑结构更加周全、严谨、适当。

    注释：

    ① 周旺生·论法律但书[J]·中国法学·1991·（4）

    ② 新《公司法》第92条原文为：“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”