四川守信律师事务所   李嘉祥

    一、有关国家和地区对灾区援建的主要形式

    国外援建主要为无息、优惠贷款和直接资金援建我省灾后重建项目。

    国家发改委与财政部已同意由中央财政统借统还国际金融组织和外国政府紧急贷款15.3亿美元(其中世界银行8亿美元，亚洲开发银行3亿美元，法国开发署2亿美元，欧洲投资银行2亿美元，国际农发基金3000万美元)，用于汶川地震灾后恢复重建，我省拟申请国外贷款金额为12亿美元（按6.8折算，约合81.6亿人民币）。此项贷款不需要地方政府承担还款责任,也不需配套资金,贷款可全部用于项目建设。按照国家发改委,财政部对使用国外紧急贷款工作的部署和意见,明确了贷款使用的范围主要是39个极重和重灾县(市区)中没有安排外省对口援建和港澳援建的20个县(市区)。贷款使用领域根据《国家汶川地震灾后恢复重建总体规划》有关要求，结合全省实际,主要用于城镇基础设施、农村公路、廉租房、水利设施(病险水库整治)、生态修复、农村沼气和卫生设施的恢复重建，申贷项目必须是已纳入国家灾后恢复重建相关专项规划的项目。

    绵阳市报送了涪城区、游仙区、三台、梓潼、江油、盐亭六个县（市区）,争取3亿美元。

    2008年10月11日,在成都锦江宾馆,香港特区政府与四川省政府举行了“香港特区政府援建四川灾后重建第一批项目签字仪式”。对绵阳市第一批4个项目，总投资为18504万元。分别是：三台县第一中学（7737万元），游仙区社会福利综合服务中心（2554万元），梓潼县医院（6228万元），盐亭县中医院灾后恢复重建项目（1985万元）。

    二、有关国家和地区对灾区援建项目是涉外民商事合同

    由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突”。国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。

    关于涉外合同的法律适用问题，我国较早的立法有《中外合资经营企业法实施条例》、《涉外经济合同法》、《技术引进合同管理条例》、《民法通则》和《海商法》等，它们均从不同的方面对涉外合同的法律适用问题作了专门规定。最高人民法院于1987年发布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》），对涉外经济合同的法律适用问题作了进一步地明确规定。应该说以上这些法律的颁布，说明我国在涉外合同的法律适用上已经形成了较为完备的冲突规范体系。但是，1999年新《合同法》的颁布，该法第126条成了《合同法》唯一就涉外合同法律适用问题作出具体规定的条款。即：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”可见，新《合同法》第126条在内容上承袭了前述《涉外经济合同法》第5条的规定。由于新《合同法》的生效，已使《涉外经济合同法》自1999年10月1日起废止，由此而引起最高人民法院发布的《解答》也因其而废止（司法实践中在运用）。而该《解答》又是对《涉外经济合同法》所涉及的涉外合同的诸多法律问题作了相当具体的规定，并经过十余年司法实践的检验是行之有效的司法解释。于是，为了正确理解和实施《合同法》第126条，当务之急是急需有关部门尽快作出相应的立法解释或司法解释，以增强该条款的可操作性。此外，《民法通则》、《海商法》和《合同法》关于涉外合同法律适用的规定过于原则。以上诸问题，均不利于涉外合同法律适用问题的正确解决，也不利于跨国之间民商事交往的正常进行。

    （一）、我国涉外合同的法律适用原则

    1、当事人意思自治原则

    在我国的立法中，当事人意思自治原则已被采用。《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”原来的《涉外经济合同法》第5条和新《合同法》第126条第1款也作了同样的规定，从而在立法上确立了当事人意思自治原则的法律地位，并与国际社会的普遍做法保持一致。

    2、最密切联系原则

    在我国立法中，旧《涉外经济合同法》第5条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条和新《合同法》都规定，在当事人对合同准据法缺乏明示选择时，“适用与合同有最密切联系的国家的法律。”从而与目前国际社会的通行作法保持一致，并把最密切联系原则作为合同准据法的补充原则。根据最高人民法院1987年原来的《解答》，我国采用“特征性履行原则”作为对合同“最密切联系地”进行界定的依据。这是由于该原则在具体的法律适用时所具有的灵活性决定的。如果立法上对该原则的适用不作出相应的限制，将会导致法官滥用自由裁量权，从而影响案件的公正处理。所以，该《解答》规定人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下包括：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。（2）银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。（3）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。（4）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。（5）技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。（6）工程承包合同，适用工程所在地的法律。（7）科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。（8）劳务合同，适用劳务实施地的法律。（9）成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。（10）代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。（11）关于不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地的法律。（12）动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。（13）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。可见，在当事人未选择适用于合同法律的情况下，我国法律对上述13类合同的“最密切联系地”进行了具体的规定，应认为在一般情况下体现了最密切联系原则。

    （二）有关国家和地区对灾区援建项目是赠与合同

    如今，意思自治原则和最密切联系原则作为确定合同准据法的首要原则和辅助原则已为国际社会普遍采用，我国也不例外。根据我国《合同法》第126条和《民法通则》第145条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

    我国法律没有规定赠与合同必须适用中国法律，因此，在与外国政府组织和有关地区签订灾区援建项目合同时按意思自治原则选择了中国法律就应该适用中国法律。否则，按最密切联系原则通常赠与合同，适用赠与人住所地或惯常居所所在地的法律。

    按最密切联系原则，银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。

    三、有关国家和地区对灾区援建项目可能涉及的物权法

    2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》在物权变动问题上明确采纳了区分原则，这一区分原则必然会突破传统物权法律适用中的物之所在地法原则，对国际私法上的涉外物权法律适用问题产生影响。在国际私法上，涉外物权变动法律适用的原因行为与结果行为也应当分开，涉外物权变动的原因行为可以适用当事人所选择的法律，而涉外物权变动的结果行为则适用物之所在法。

     （编者按：此文选自“川港律师灾后重建培训服务调研座谈会”上李嘉祥律师的发言）