《反垄断法》实施艰难

                                                                           ————董正伟

　　1、反垄断法实施没有给消费者带来实惠

　　《反垄断法》实施满一年，然而中国消费者却没有从这部法律实施中获取任何好处。中国市场零垄断是对这部法律的极大讽刺，也是对反垄断执法机构和司法机关的嘲讽！虽然商务部对可口可乐并购案作出了禁止经营者集中的决定，但经营者集中行为并不能直接的损害消费者的人身和财产权益。国有垄断性行业企业和公用企业的垄断经营行为长期困扰着中国的消费者，13亿民众期待《反垄断法》实施能够改善国有垄断性行业企业、公用企业对消费者权益的损害，然而，希望犹如肥皂泡，种种迹象表明反垄断执法双重标准是不争事实，而石油价格的垄断性调整证实了国有垄断性行业企业、公用企业排除在反垄断执法程序之外！

　　在第六届竞争法和竞争政策国际研讨会上，有位教授问价格垄断执法机构负责人，石油、电信等反垄断执法问题。该负责人称这些不属于反垄断执法范围，是价格管理问题！反垄断法实施没有促进垄断性行业企业改革，这是对法律公平正义的扭曲。事实上，中国最大的垄断在于国有垄断性行业企业、公用企业、行政垄断，解决这些问题是建立政府定价行为的听证制度和格式合同的听证论证制度。如果《反垄断法》无法约束垄断性行业企业的经营行为，这部法律的观赏价值就大于法律正义价值了。

　　维护公平竞争的市场环境目的是保护消费者权益，欧盟的《反垄断法》重视对市场公平竞争秩序的维护，间接实现消费者权益保护。而美国直接考虑的是消费者权益的保护。中国的《反垄断法》也应本着消费者权益保护这个终极目的开展法律实践。也许《反垄断法》实施还需要一个过程，我们期待在各方努力下，《反垄断法》实施能为消费者带来实实在在的实惠！

　　2、反垄断执法存在双重标准和执法不公开不规范的问题

　　应当说中国的《反垄断法》实施情况很不理想，执法程序不公开、程序规范性不够、执法周期过长等，甚至可以说系统的反垄断执法操作程序和司法审判程序还没有建立起来。截至目前，中国反垄断执法还没有一个非常经典滥用市场支配地位、垄断协议、行政垄断的执法案例。这是最近几年法律实施中情况最糟糕的事件。虽然，商务部对可口可乐并购汇源案件的否决是关于企业并购方面的一个典型案例，但是还是引来了很多质疑，根源是执法程序规范化不够、公开化不够。另一方面，反垄断执法双重标准的问题在实践中已经显现出来。

　　2009年6月5日工商总局发布《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》两个反垄断执法程序规范，两个规范的最大特色是对工商机关反垄断执法做了授权，明确省级工商机关的执法主体地位，以及对反垄断执法举报、核查、受理行为的规范。但是这两个程序规范只是粗线条的操作程序，对反垄断执法的周期并没有明确；对反垄断举报人的执法监督权和行政复议、诉讼权没有明确；对于行政垄断的执法问题工商总局以执法建议形式作为唯一方式弱化了行政垄断的执法效果。工商总局对于同级的部委、省级政府的行政垄断行为向国务院建议纠正符合中国的行政体制。然而对于明显低于省部级行政层级的行政机关的垄断行为，工商机关再使用建议上级机关纠正的方式实际上是放任了行政垄断的存在。

　　工商总局两个执法程序规范的优点是明确了工商总局除了依据《反垄断法》第38条规定，根据公民、法人、其他组织举报开展反垄断执法活动外，还可以根据职权主动开展反垄断执法。这是《反垄断法》中所没有的。商务部在经营者集中执法程序（征求意见）中提到经营者集中审查除了根据公民、法人、其他组织举报开展反垄断执法活动外，还可以根据媒体报道开展反垄断经营者集中审查。在反垄断执法处罚程序的公开化问题上，工商总局明确依据《行政处罚法》等进行，而商务部过多地强调保密，由此看来工商总局的反垄断执法程序公开化方面比商务部要进步一些。

　　3、反垄断执法的政府行为和双重标准原因分析

　　现在工商总局和国家发改委是滥用市场支配地位、垄断协议等反垄断执法的主力成员，现在没有一起成熟的执法案例公布，结合商务部可口可乐并购案被否决这说明反垄断执法的双重标准问题已经形成。反垄断执法的双重标准主要体现在对本国国有控股、自然垄断性行业企业、公用企业和行政垄断等行为的消极执法、不执法。而对民营企业、跨国公司采取正常执法的做法。反垄断执法双重标准在世界上几乎成了一个惯例。

　　国家发改委、工商总局现有的反垄断举报案例中，70%是董正伟律师提出的，但真正进入执法程序的却寥寥无几，如微软、商业银行、KTV版权费、公交一卡通押金案进入了程序，而对石油电力价格、电信资费、铁路火车票价格和手续费、机场建设费等却草草应付了事。对于刚刚提出的对美国商业软件联盟和IDC公司的反垄断执法能否启动执法程序还未可知。

　　由于中国社会主义市场经济属性，国有资产控制垄断性行业企业成为一种必然。但这种国有资产控股行为不应当成为行业企业垄断经营的借口。因为垄断经营的本身妨碍市场公平竞争和损害消费者权益，不利于技术进步和参与国际市场竞争。今天的市场经济不是一个国家范围内的经营行为，而是一个全球范围的竞争行为。国有垄断性行业企业的垄断经营行为不仅仅损害市场公平竞争，霸王条款、垄断协议和价格垄断损害了消费者权益、失去了消费者的支持。国内消费者与垄断性行业企业的矛盾越来越多造成跨国公司赢得了市场机会！当国有垄断性企业、公用企业大量失去民心时，跨国公司不断的占领了市场主导地位，获取了消费者的信任支持！

　　4、国有垄断性行业企业公用企业的反垄断主要是建立接受消费者意见的听证会制度

　　关于中国国有垄断性行业企业、公用企业的自然垄断本性决定了反垄断执法主要是价格垄断和固定服务、格式合同问题。价格听证和格式合同征求消费者意见是解决国有垄断性行业企业、公用企业垄断经营问题的主要方式。比如铁路的垄断就具有天然性。一个国家东西南北的铁路建设不可能有几家企业分别修路，如南北铁路建设3-5条，东西铁路3-5条，这将大量占用耕地资源，这对于土地资源稀缺的人口大国来说不是明智之举。

　　电信光缆建设也一样，东西南北都建设几条，浪费土地资源也很突出。而石油资源成为世界性国家战略性资源导致各国普遍对此实施垄断。而水、电、天热气等公用企业的垄断也具有同样的天然性，如果一个城市允许多家企业分别建设水、电、天热气等供应管道设施对土地资源也是一种浪费。因此交通、电信、能源、供水供电等的垄断具有天然性。烟草、食盐、邮政等专卖专营制度都和国家的经济安全、国家安全息息相关。这些垄断性行业企业主要的问题是行政垄断比较突出，价格制定程序不公开或者缺少足够的听证程序，忽略消费者意见。而格式化的服务合同剥夺了消费者的交易协商权。

　　人们对价格听证会的作用产生质疑，“凡听必涨”让听证会成了一个秀场！虽然听证会不能根本解决垄断性行业企业定价权问题，但是最起码保障了消费者参与权和表达权。只有现有程序正义才能实现实际正义。价格听证是程序正义，而对价格听证程序的进一步完善就是实际正义。不能因为现有价格听证制度存在缺陷而否决听证制度。

　　近期一些地方价格听证会中，由于消费者在外场举牌反对涨价，导致听证会涨价计划搁浅。这就说明价格听证会制度还是越来越发挥了作用。现在需要完善价格听证制度的措施，如消费者听证建议权，听证意见采纳与不采纳的规范，对听证会舞弊行为的司法监督程序等确保价格听证程序更加阳光透明，消费者的意见能够被采纳。

　　价格听证仅仅是反垄断、决策民主化、法制化的第一步，要切实推进行政许可听证和重大行政决策的听证会和论证会制度。因为垄断性行业企业、公用企业的垄断经营行为不仅仅是一个价格问题，还包括了服务规范、格式化合同等行为。