绵阳海关   辛炳辰

[内容摘要]我国知识产权边境保护制度中一项重要内容就是担保制度，担保制度是海关在边境环节对知识产权侵权行为进行查处的必备条件，申请人向海关提供了规定额度的担保，海关才能扣留侵权嫌疑货物。但从当前执法实践看，我国知识产权边境保护的担保制度在担保形式、反担保、总担保等规定和设计上还存在一定的问题，笔者就此对我国知识产权边境保护的担保制度进行分析和探讨。

[关键词]  知识产权   边境   担保

    担保是私法中的典型制度，其目的在于保障债权人的债权得以实现，在债权债务法律关系中极为常见，也为经济关系的平稳运行发挥了极大作用。随着担保制度的发展和作用凸显，在行政事务中，为了促使义务人积极履行义务，担保这一私法制度开始在行政事务领域中崭露头角。海关事务担保则是其表现形式之一。海关事务担保是指以向海关缴纳保证金或提交保证函的方式，保证在一定期限内履行其承诺义务的法律行为。其内容主要是通关事务的担保，《海关法》第六十六条作了总括性的界定：“在确定货物的商品归类、估价和提供有效报关单证或者办结其他海关手续前，收发货人要求放行货物的，海关应当在其提供与其依法应当履行的法律义务相适应的担保后放行。”在海关的知识产权边境保护执法中也将担保制度运用进来。本文就着重对我国知识产权边境保护的担保制度进行一定的探讨。

    一、我国知识产权边境保护担保制度的内容和特征

    我国知识产权边境保护担保制度的内容主要体现在《海关法》和《知识产权海关保护条例》（以下简称《条例》）中。《海关法》第六章“海关事务担保”对担保的种类、适用条件、可作为担保的财产和权利作了总体性的规定。《条例》则按照我们现行的知识产权边境执法中，依申请保护和依职权保护的两种模式担保的具体适用作了规定。其中，在依申请保护模式下，《条例》第十四条规定“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保。”在依职权保护模式下，则规定权利人应当按照以下情形向海关提供担保：（1）货物价值不足人民币2万元的，提供相当于货物价值的担保；（2）货物价值为人民币2—20万元的，提供相当于货物价值50%的担保，担保金额不得少于人民币2万元；（3）货物价值超过人民币20万元的，提供人民币10万元的担保；（4）经海关同意，知识产权权利人可以向海关提供总担保，总担保金额不得低于人民币20万元。此外，还规定了反担保的情形，即对于进口商，涉嫌侵权货物的收货人和发货人认为其进出口货物未侵权的，可以向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行货物。

    需要明确的是我国知识产权边境保护的担保制度在设计时充分考虑与国际立法的接轨，使其在国际贸易中能发挥良好效果。在《TRIPS协议》中明确规定：“主管机关有权要求申请人提供足以保护被告和主管机关并防止滥用的保证金或同等的担保。”与此适应，世界上各单独关税区都建立了各自的担保和反担保制度。并且在制度设计上也表现了诸多的共同之处。譬如担保当事人、担保形式、担保责任人的规定和要求等。当然，各国在具体制度设计上也有着鲜明的差别。比较典型的在保证金的数额上，比较而言，发达国家和地区由于知识产权边境执法制度的完善和执法技术的成熟，规定了相对较低的担保金额要求，从而降低了权利人实现权利的成本。此外对无须担保的规定，如美国的做法就比较独特，规定商标权保护申请的申请人无需提供担保。

    我国的知识产权边境保护的担保制度的特征表现在：

    （一）担保形式以担保金为主。在《海关法》中规定了财产和权利都可作为担保物，但在《中华人民共和国海关关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》（以下简称《实施办法》）中，则将“担保”限于“担保金、银行或者非银行金融机构保函”，并且在海关的实际执法中，对当事人提供的担保往往只限于保证金的方式。这样的做法，对担保责任的追究起到了良好的制约效果，对海关而言也方便了执法，譬如涉及要“支付货物在海关扣留后的仓储保管和处置费用”。当然另一方面却给权利人增大了实现权利的成本。

    （二）按保护模式制定不同的担保制度。如上文所述，我国知识产权边境保护的担保制度结合实际的执法，分依申请保护和依职权保护两种模式进行了规定，符合知识产权海关执法的实际操作流程，并就依职权保护的担保金额规定了最高限额，增大了对海关执法的要求，极大的方便了权利人。对于是否进行担保及相应的责任规定，也充分体现了权利人意思自治。

    （三）对无需提供担保的情形规定。结合通关的实际，对于个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯知识产权的，海关直接予以没收，而无需有关知识产权权利人提出申请及提供相应担保。此外，对于侵犯奥林匹克专有权和世界博览会标志专有权的，海关总署发布了2002年第6号和第78号公告，规定海关认为进出口货物涉嫌侵权的，应当予以扣留，而无须权利人提供担保。

    （四）规定了总担保制度。《实施办法》第二十二条规定“经海关同意，知识产权权利人可以向海关提供总担保。总担保金额不得低于人民币20万元。”即由权利人向海关总署提交一定金额的担保金，而侵权嫌疑货物进出境地海关在查扣有关货物时不再要求该权利人提供担保金。这对减轻权利人负担起到了一定的作用。

    二、我国知识产权边境保护担保制度存在的主要问题。

    我国知识产权边境保护担保制度在执法中突显了其重要的作用，除无需担保的情形外，是不可或缺的一环。在执法中，权利人不提供相应的担保，海关将无法扣留货物进行调查，只能按正常程序恢复货物通关。所以海关的知识产权执法，是充分保证了知识产权的私权价值，尊重了知识产权权利人的意思自治。但我国现行的知识产权边境保护担保制度仍存在一些不完善之处，在执法中也引起了一定的争议。这些问题主要表现在：

    （一）权利人采取担保的成本尚显过高。知识产权边境保护的担保，从性质上讲不是民事担保，而是一种行政担保。从目的上讲是用于赔偿可能因权利人申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用。按照现行规定，在依职权模式下，规定了不同的限额充分考虑了担保设立的目的。但在依申请模式下，规定收取与货物等值的担保，则明显使权利人实现权利的成本过高。并且计算担保的限额时，采取以货物价值为标准，是否科学合理也值得商榷。

    （二）担保形式不灵活。尽管在《实施办法》中规定了“担保”的形式不限于担保金，还可以采用银行或者非银行金融机构保函。但在实际执法中，往往仍是只接受担保金，对于资金流转需求迫切的权利人而言，无疑压力较大。虽然便利了海关执法，但违法了立法意图，限制了权利人合法权利的形使，压抑了权利人实现权利的积极性。

    （三）反担保的适用规定不明确。对于反担保制度，在《实施办法》中规定了，收发货人请求海关放行涉嫌侵犯专利权的货物，应当自海关扣留货物之日起50个工作日内向海关提交放行货物的书面申请和相当于货物价值的担保金。但这样的规定存在一定的问题，对反担保的适用范围没有明确指出；对反担保的担保形式固化为担保金是否合适；担保金交纳的期限规定为50日未能考虑到衔接的问题。

    （四）总担保制度需要进一步细化。规定总担保制度的出发点，是为了充分便利权利人，使其能在一定的期间内，对多次行使维权无需反复缴纳担保。海关总署以2006年第31号公告对总担保制度作了规定。明确了总担保的申请方式、担保金额、总担保的保函有效期限等，但由于总担保在实际运用中，会产生更多的具体问题，如何切实地发挥总担保的作用，需要进行细化，以解决其在实践中造成的操作疑难。

    三、我国知识产权边境保护担保制度的完善

    一项制度的核心在于其在实践中的成功运行，而运行的过程本身就是不断修正、不断完善的过程。我国知识产权边境保护的担保制度同样如此。作为知识产权边境执法中具体运用的制度，其良好运行，对于执法工作而言是至关重要的，但由于知识产权边境执法是海关执法中一项非传统职能，在执法中会不断产生一些新的问题，执法所依据的各项制度也需要不断地进行完善。结合上文笔者指出的我国知识产权边境保护担保制度存在的一些不足，提出以下的完善建议：

    （一）担保金额应规定合理限额。知识产权边境保护的担保目的在于用于赔偿可能因权利人申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用。对担保金额的设定应该充分考虑这个目的和出发点。（1）在依申请保护模式下，建议收取的担保金额也应设置合理的限额，便于权利人充分行使权利。也实现与依职权保护模式的衔接，从根本上讲，这两种模式只是启动海关知识产权保护的起因不同，二者不应有本质的区分。对于海关而言，依当事人申请进行保护时，不应让权利人承担过重的义务。（2）计算担保金额的标准应重新审视。我们目前的做法，是按照货物的实际货值来计算担保额度，但实际中涉嫌侵权的货物其价值申报往往偏低，伪报货物其价值更是难以计算。如海关进行估价，权利人会因数额太高根本无法提交担保金而放弃保护。笔者认为担保金额的计算是必须以真品（非侵权商品）的市场价值或成交价格进行认定，但也应设定一个限额，才不至于让权利人因无法承担担保金而放弃对权利的保护。

    （二）丰富担保形式。《海关法》对于担保的形式作了较为宽泛的规定，并设置了兜底的条款：海关依法认可的其他财产、权利。但在知识产权边境保护的执法中对担保的形式作了限制，仅仅是担保金、银行或者非银行金融机构保函，这给权利人带来了一些不便。对于企业而言，现金的周转是个比较现实的问题，并且在企业的经济交往中，习惯的担保方式是多样的。因此，从方便权利人的角度，丰富担保的形式，无疑会产生积极的影响。在实际执法中，因为海关严格要求交纳担保金导致权利人放弃权利的案例是不胜枚举的。权利人放弃权利对海关而言也是工作上的被动，因为侵权商品的进出口，除了对权利人会产生实质的影响，海关的执法形象也会因此受损。与海关法衔接，赋予现场执法部门一定的自由裁量权，使担保形式更加灵活化，是加大海关知识产权保护力度，充分提高权利人维护权利积极性的有力措施。当然担保形式的灵活，不能超越相应的底线，要实现严格执法与便利企业的科学结合。

    （三）完善反担保的相关规定。反担保的规定是对收发货人权利的切实保护，是防止知识产权权利人的权利滥用。但就目前的知识产权边境保护的反担保规定，一是适用范围需要明确。《实施办法》规定的适用对象只提及侵犯专利权的货物，而并未明确反担保的适用仅限于专利权的保护领域。立法上限制于侵犯专利权的货物，既是考虑了与《与贸易有关的知识产权协议》等国际立法的衔接，又考虑到专利权的现实执法不同于商标权、著作权等便于明确和认定。因此反担保适用于侵犯专利权的领域有其立法考虑，在规定上应予明确。二是反担保的形式应予丰富。《实施办法》规定需要提交相当于货物价值的担保金，如考虑到担保制度的整体完善，应全面地丰富担保形式，对于收发货人也要切实保护其合法权利，担保形式不应固化为担保金。三是反担保提出的期限规定需要完善。《实施办法》规定自海关扣留货物之日起50个工作日内向海关提出申请。但由于海关接受知识产权权利人提交申请和担保的期限规定为30日，如权利人未在30日内提交申请和担保，则视为放弃权利，海关也无从启动相应保护程序。因此，超过30日后如权利人未提交担保或申请，收发货人便没有提起反担保的依据和必要，所以对反担保提出的期限应以30日为宜。

    （四）总担保制度的进一步细化。上文提及总担保制度是为方便权利人而设计的一项全新制度，在民事担保中并不存在。但由于总担保制度规定得比较简单，没有可供操作的程式，对实践工作会造成一定的不便。在海关总署2006年第31号公告中，规定了总担保的相应内容，如总担保金额、总担保的期限。规定总担保制度，在实际执法中是有一定现实意义的，尽管从担保理论上讲，总担保缺乏相应的理论依据，但从海关的执法来看，由于侵犯某一知识产权的侵权货物的进出境地相对固定和集中，而权利人往往也为同一公司，无论从便于权利人权利的实现还是海关执法看，总担保都是极为便利的措施。但我们的总担保规定显得过粗，没有考虑到实际执法中的难点，一是总担保的权利人应与企业分类管理制度衔接。为了防止权利人权利滥用，总担保中更应考虑对权利人采取一定的分类管理。考虑权利人采取总担保的成本较低，对不依法履行有关义务的，海关应当终止其总担保的权利。二是总担保的数额不宜参照上年度标准。《公告》规定，“总担保的担保金额应相当于知识产权权利人上一年度向海关申请扣留侵权嫌疑货物后发生的仓储、保管和处置等费用（以下简称仓储处置费）之和。”但由于权利人对同一权利的货物每年度进出口数量不同、价格有差异，产生的相关费用也并不相同。参照上年度标准，并不合理。应按比例原则，结合该权利人该总担保年度预进出口量进行核算，海关再根据实际的情况进行掌握和调整。如权利人提供虚假信息，则结合企业分类管理制度，予以相应处罚。对此在总担保制度中就应当明确和细化。

    知识产权边境保护的担保制度是一项操作性强，实际意义大的保护措施，是知识产权边境保护环节中承上启下的一环。对知识产权边境保护制度的掌握和完善，无论对于提高海关的实际执法能力还是增强权利人的维权意识，以及保护收发货人的合法权利，都有着积极的意义。笔者希冀，进一步完善知识产权保护的担保制度，进一步宣传和贯彻该制度，从而使我国知识产权的边境保护工作取得新的成绩和突破。

参考文献：

    [1]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版

    [2]郭庆存编著：《知识产权法》，上海人民出版社2002版

    [3]陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社1994版

    [4]朱秋浣著：《知识产权边境保护制度理论与实务》，上海财经大学出版社2006版

    [5]李群英：《解读新版知识产权海关保护条例》，《中国知识产权报》2001年11月1日第3版

    [6]周培荣著：《化繁为简，知己知彼》，《中国海关》，2002年第3期