论医患之间的法律关系

四川守信律师事务所   付华秀

引  言

近年来，各种有关医患法律关系的学说在理论界颇多，争议也颇多。从部门法角度，突破了传统的“行政法律关系说”和“民事法律关系说”越来越多的学者提出了“独立法律关系说”。从民事法律关系角度，除通说的“医疗合同说”外，“侵权行为说”、“医疗消费说”也渐成主流观点。那么医患关系到底是一种什么样的法律关系呢？作者认为不能一概而论，应当根据医患之间形成的法律关系的外在表现特征，将其恰如其分的归入不同的法律关系类型。本文根据医患关系不同的表现形态，打破部门法与具体法之间的界限，将其归为至少四种并列的法律关系（无因管理关系本文未作论述）：公共行政管理关系，医疗消费服务关系，医疗服务合同关系及侵权法律关系。后三种法律关系，从部门法角度属民事法律关系范畴，彼此有部分交叉重叠，比如违约与侵权竞和的部分；比如医疗消费服务关系与医疗服务合同中重叠的部分，之所以将其均与公共行政管理关系并列作为医患法律关系的三类，因各自特征明显，彼此无法取代，而并列并非绝对，并非非此即彼。在此基础上对医患之间在这四种法律关系中的特定表现形态及各自涉及的特定理论，实践问题一一阐述，旨在使每一种法律关系的性质、要素、范围、责任及法律适用更加明确，以期能体现本文的理论意义和司法实践意义。

医患法律关系是指基于约定或法律直接规定而在医患之间发生的，医方在对患者实施诊断、治疗、护理等医疗行为过程中形成的医患双方法律上的权利义务关系。医患之间的法律关系归属是正确把握医患关系性质、医疗责任和法律适用的前提，很多学者对此进行研究，学者们见解各异，从不同角度提出了各种学说。有的从部门法角度提出了“行政法律关系说”、“民事法律关系说”和“独立法律关系说”。有的又将“民事法律关系说”具体为“医疗消费说”、“侵权行为说”、“医疗合同说”。下面对上述诸学说作简要介绍。

“行政法律关系说”，这种学说为早期国内众多学者持有，该说认为我国的医疗卫生事业性质上是公益性事业，所以医疗服务必须坚持“非市场化原则”，由政府对医疗行为进行宏观调控和监督管理，而且我国各级各类医疗卫生机构的日常业务工作除极少数非基本医疗服务项目外，其职权、职责均发生于卫生行政法律法规的相关规定该观点基于我国医疗卫生机构的事业单位及非营利性质。我国目前医疗机构的经费靠财政维系，医疗费用低使医疗机构承担医疗风险的能力很低。医患双方的契约并不完全典型，多数医疗机构是政府实行一定的补贴，并严格限制服务价格的公立非营利性机构，其福利色彩较浓。医疗机构不是一般意义上的经营者，医患关系属于行政法律关系，由行政法予以调整①。“行政法律关系说”侧重医疗机构的非营利性及医患契约关系的非典型性，医患关系实质的不对等性，忽视了医患关系在法律上的主体平等性，也忽视了随着医疗改革进一步深化，医疗机构的“公益”功能进一步弱化，市场功能进一步强化的现状。因此“行政法律关系说”只是部份医患关系的表现形态，有其较大的局限性。

“民事法律关系说”，认为医患关系是一种民事法律关系。持该学说者认为，从法律关系的主体来看，医院和患者地位无论差距多大，双方的法律地位是平等的，医疗机构不因经济实力强，技术力量雄厚而比患者享有更多的权利；从法律关系的内容来看，医疗机构有义务向患者提供约定的医疗服务，患者根据其提供的医疗服务支付相应的费用，双方权利义务的一致性符合民法通则的自愿、公平、等价有偿原则②“民事法律关系说”为目前通说，绝大部份医患关系可归属于民事法律关系，但并不是所有医患关系都是民事法律关系。

“独立法律关系说”，认为医患关系是一种新型的社会法律关系③该说认为医患关系是与行政法和民法并列的独立法律体系，在医患关系中，主体并不具备平等的特征。医生给病人看病时处于主导的地位，而且我国医疗收费仍是未按成本核算的，是要由国家投入的社会福利性事业，医患关系中不存在平等有偿的特征，因此不属于民事法律关系。医务人员不是行政人员或国家公务员，医疗机构不是行政机关，医疗行为也不是行政行为，因此医患关系不属于行政法律关系。在医患法律关系中，私法与公法的相互交错，成为作为中间领域的，兼具私法和公法因素的社会法。社会法调整劳动关系，社会保障和社会福利关系，既不同于以保障国家利益为对象的公法，也不同于以保护私益为对象的私法，医患关系的法律特征即应属于社会法范畴。持该学说者目前虽为少数，但正成为一种趋势。这种学说虽有一定的理论基础，但没有相应的法律法规及司法实践作为支撑，目前也仅限为一种学说。

“民事法律关系说”中，有的学者更进一步提出了“医疗合同说”、“侵权行为说”、“医疗消费说”。

“医疗合同说”，该学说为我国目前大部份学者支持，学说认为契约为双方当事人以发生债的关系为目的相互对应之意思表示趋于一致的法律行为。患者到医院按规定支付医疗费用，医院接诊，表示同意为其提供医疗服务，医患之间就构成了医疗服务合同关系。所以，医患关系应由《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)来调整，但是合同应有双方协商，意思表示一致等基本要件，医疗合同亦不能例外，医疗机构依法强制为患者治疗即不具备上述要件；医生在医院外救助患者属合同行为、见义勇为行为还是无因管理？将上述特殊医患关系一并归结为“医疗合同”与这些特殊医患关系表现出来的“非契约性”不符，因此，“医疗合同说”亦不能涵盖所有的医患关系。

“侵权行为说”，该说认为，医疗卫生事业属社会福利事业，医疗单位和患者之间并不存在平等的合同关系，医务人员的职责职权是建立在法律或有关法规规章的基础上，不是当事人约定的结果，医务人员的职责也不得依约定而免除，所以医疗单位与患者之间并不存在合同关系。医务人员因过失造成患者身体上的损害，即构成侵权行为。而侵权赔偿责任范围大于违约，更有利于对患者保护④侵权关系虽是医患关系在司法实践中最常见的一种法律关系，但仍不能将医患关系仅限定为侵权关系。

“医疗消费说”该说认为患者到医院就诊是一种接受服务的行为，医院从事的是一种提供服务的行为，因而医患关系是一种消费者与经营者的关系，可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)，这主要是江平、刘俊海、邱仁宋等法学者的观点⑤该说强调医患之间 “提供服务”与“接受服务”两种形态，简单将医患之间归结为消费关系，忽视了医患之间存在医疗救助强制缔约、医患之间手段债务与普通消费者和经营者之间“结果债务”的区别。忽视了医学科学本身复杂性，医疗技术水平的有限性。在司法实践中，这种观点仅为部分接受。

上述诸学说都从某一方面反映了医患关系的形态，但都不能完全概括不同医患关系的法律特征，也难以展现医患关系的全貌，各有其局限性。

不仅理论界对医患法律关系的认识差异甚大，司法实践中对医患之间法律关系的认识也呈现多样化。这种现状究其原因，仍然是对医患之间法律关系的复杂性和多样性缺乏深入的理论研究导致的法律关系错位及法律适用混乱。作者认为，从目前医患之间的表现形式看，其法律关系大致可归纳为下文四类。

一、公共行政管理关系

医患之间的公共行政管理关系是指医疗机构根据法律法规的授权行使国家的行政管理权力维护社会公共利益时，在行使权力过程中与患者之间形成的权利义务关系。

（一）医疗机构与患者之间的公共行政管理关系具有以下特征

1．医疗机构对患者是依照法律法规的授权进行保健、疾病预防及治疗

《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)第七条第二款规定“医疗机构承担与医疗救治有关的传染病防治工作和责任区域内的传染病预防工作。城市社区和农村基层医疗机构在疾病预防控制机构的指导下，承担城市社区，农村基层相应的传染病防治工作”。第十二条第一款规定：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构，医疗机构有关传染病的调查，检验，采集样本；隔离治疗等预防控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构，医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息资料。”根据上述规定，医疗机构是依照法律的规定对传染病患者进行治疗预防、控制。另外还有《疫苗流通和预防接种管理条例》第八条、第二十二条。《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》)第七条、十四条、十八条、十九条。《强制戒毒办法》及《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》、《灾害事故医疗救援工作管理办法》等也有类似规定。

2．医患双方对对方均无选择权

在公共行政管理关系中，医疗机构对患者没有选择权，患者只要符合法律、法规规定的条件，无论是什么国籍、性别、宗教信仰、地位、医疗机构均不得拒绝，对患方而言，应当在规定的医疗机构接受治疗或其他医疗预防措施，也无权对医疗机构做出选择。医患双方没有私法意义上的协商、合意及自主选择行为对象的权利。如《灾害事故医疗救援工作管理办法》第23条第(四)项：“灾害事故发生后医疗机构不得以任何理由拒诊，推诿后送的伤员”。今年5.12大地震伤员的接诊转诊即是如此。另外，各地方法规也规定传染病治疗、预防接种、计划生育等公共卫生管理均采用属地原则，患者必须在规定辖区的医疗机构接受治疗。

3．医疗机构的权力来自法律法规的授权

在公共行政管理关系中，医疗机构有违背患者意志为某种行为的权力，这种权力是法律法规赋予的。既是为了社会公共利益，也是公共行政管理的需要。如对传染病患者的强制隔离，强制治疗，对吸毒人员的强制戒毒。医疗机构也有直接对患者实施某种医疗行为的权力，如对受种者接种第一类疫苗，对医疗救助对象实施救助等。医疗机构的这些权力来自法律法规的授权而非双方意思表示一致，具有较强的行政管理色彩。

4．医疗机构为无偿服务，患者无须支付对价

在这种法律关系下，医疗机构对患者而言，为无偿服务。患者无须支付对价，承担公共卫生任务的医疗机构为事业单位，享受部份国家财政拨款，相应地，这些医疗机构也有承担无偿为法定患者提供医疗服务的义务。有的医疗机构在承担这些任务后(如110指挥中心指令对“三无”病人实施救助)政府可能会按规定给予补贴，但这是一种行政管理关系，对患者而言，仍是一种无偿服务。在这种关系中，患者无须支付医疗费、护理费、陪伴费等各项费用。如《疫苗流通和预防接种管理条例》第三十条第一款：“接种单位接种第一类疫苗不得收取任何费用”。《母婴保健法》第十九条第二款“依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术的，接受免费服务。”《传染防病防治法》第62条：“国家对患有特定传染病的困难人群实行医疗救助，减免医疗费用。”

（二）公共行政管理法律关系的构成要素

1．主体：医疗机构、患者或接受服务的人

行政法律关系主体指在行政法律关系中享有权利和承担义务的行政主体，公民、法人和其他组织。医疗机构在一般意义上，作为民事主体是普遍的，在此，医疗机构的身份发生改变，在公共行政管理法律关系中作为行政主体，其行政主体的地位是法律法规授权赋予的。患者或接受服务的人为行政相对人，两者共同组成公共行政管理法律关系的主体。值得注意的是，此时的医疗机构范围小于医疗服务合同中医疗机构范围，不承担公共卫生管理职能，不享受国家财政补贴的医疗机构如个体诊所、民营医院不是公共行政管理法律关系的主体。

2．客体

公共行政管理法律关系的客体是指法律关系主体的权利义务所共同指向的对象或标的，是法律法规规定的特定医疗服务行为，这些医疗行为的范围是由法律加以明确规定的。医疗机构对患结核、非典、血吸虫等疾病的患者免费治疗，为符合条件的人群免费接种疫苗，为终止妊娠或者结扎手术者免费服务，为困难人群实行医疗救助等。这些服务行为或服务内容即为公共行政管理法律关系的客体。

3．内容

医患之间在公共行政管理法律关系中，其法律关系的内容主要凸现医疗机构的义务和患者的权利。医疗机构的义务是必须强制的，无偿地履行免费为患者或特定人群治疗、预防、接种。这种义务不是来源于医患双方的约定，而是法律法规的规定。医疗机构还应承担随附的保密义务。患者的权利是符合条件者，均应得到免费无偿的服务。患者的义务也是必须接受治疗，患者不履行义务可能构成犯罪，如患传染病者，如果拒绝接受治疗，引起甲类传染病传播或者有传染严重危险的，构成妨害传染病防治罪，刑法第三百三十条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：……(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出预防，控制措施的。”

（三）公共行政管理法律关系的范围

从目前看，属于公共行政管理法律关系的医患关系有以下几种：

1．传染病治疗如非典、结核、血吸虫病治疗等

2．强制戒毒

3．医疗救助

4．灾害事故医疗救援

5．预防接种

6．妇幼保健

7．健康教育

8．计划生育

（四）法律适用

医患之间在公共行政管理法律关系中发生争议的，应适用与行政法律关系相适应的行政法规、规章，如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等，而不应适用《民法通则》、《合同法》。关于这一点，《中华人民共和国传染病防治法》12条第二款有明确规定：“卫生行政部门以及其他有关部门，疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”

二、医疗消费服务关系

（一）医患关系可否归属为医疗消费服务关系的争议

“患者是否是消费者”的争论始于上世纪90年代末⑥，归纳而言，有以下三种观点：“肯定说”、“否定说”、“折衷说”。持“肯定说”者认为，（一）从合同标的看，医疗服务应当属于一种生活消费，是消费合同所指向的“为生活消费目的”。看病、治病是人们为了生存和发展所必不可少的活动，与普通的生活消费一样，都是为了健康的生活，因此医院提供的医疗服务及其出售的药品都属于生活消费的范围，医院与患者之间建立的医疗服务合同符合消费合同的法律特征⑦（二）患者与医生之间存在严重的信息不对称，与其他消费者相比，患者处于更严重的弱势地位⑧。（三）患者有偿地接受医疗服务，这一点与其他消费者没有区别⑨。虽然绝大多数的医疗机构名义上属于非营利组织，但从客观现实看，医疗机构都在追求经济效益，卫生行政主管部门也鼓励医疗机构“社会效益，经济效益双丰收”⑩。（四）从结果看，将患者视为消费者，并不会对医院的管理产生妨碍，而且有利于提高医疗质量⑾。因此，医患关系应适用《消法》。

持“否定说”者认为：（一）医院并非《消法》意义上的“经营者”。医院不具有营利性，其医疗行为属公益目的，不具有《消法》规定的主体特征。（二）调整医患关系的法律已有《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《执业医师法》、《药品管理法》、《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)等，足以覆盖医患纠纷的各个方面，因此，没有必要将医患关系纳入《消法》调整。（三）医患关系的归类原则为过错责任原则，如果纳入《消法》调整，就转化为“无过错责任原则”，这种归类原则对医疗行为而言极不公平⑿ [6]。（四）从法律关系的内容看，医疗机构所承担的提供医疗服务义务不同于经营者提供商品和服务的义务。法律上，经营者对消费者所负的义务的核心内容是按照合同约定提供商品和服务，医疗机构所负义务的核心内容是向患者提供医疗服务，两者均属给付义务，都是作为义务。但是，判断经营者是否履行了给付义务，侧重点在履行义务的结果是否符合消费合同的约定，如经营者交付的货物是否符合合同约定的品质、数量要求，提供的消费服务是否达到合同约定的标准。经营者如何提供商品和服务的过程，法律并不过问。因此，经营者提供商品和服务的义务属于结果义务。即结果债务，这种结果义务在消费合同成立时即可确定。但是，在医患关系中，医疗机构所负的义务并非结果义务，而是过程义务，即手段债务。（五）从法律救济手段看，保护消费者权益的特殊救治手段，也不适用于对患者的救济⒀。如负无过错责任；实行后悔制度(消费者购买商品在一定期间内可以不说明任何理由而退货)；惩罚性赔偿制度；格式合同的限制制度等。

第三种观点称为“折衷说”，“折衷说”介于“肯定说”和“否定说”之间。

此外，司法实践中对医患关系是否属医疗消费服务关系，应否适用《消法》也存在较大争议，做法也差异甚大。

（二）医疗服务与普通商品服务相比的特殊性

医疗服务与普通商品服务不同。有其特殊性，主要表现在以下几个方面：

1．强制缔约性。作为提供服务方的医疗机构，其提供服务的行为并不完全是自愿的，对危急重病人救治的无条件性，对前来求治的普通患者不得拒绝医治⒁。即医疗机构对前来求治的患者无选择权，普通商品服务缔约必须是双方自愿。

2．服务内容的相对不确定性。医患双方对服务的内容达成的一致仅限于进行诊疗这一抽象内容，对于诊疗过程中具体的权利义务内容只能依据患者的特点在诊疗过程中逐步明确，而普通商品服务缔约伊始就确定了服务的内容。

3．服务内容的专门性与双方当事人能力的不对等性。医疗服务内容具有极强的专业性。医生依赖其专业知识为患者提供服务。患方很难对医疗行为的正确与否以及优劣程度作出自己的判断。在整个合同的履行过程中只能基于对医生的信赖期待医生依其技能实施适当地诊疗以实现订约目的。而医生是否适当诊疗，患者往往无法判断。普通商品服务的内容一望而知，消费者往往凭自己的生活、消费经验即可判断其提供服务的适当性及优劣程度。

4．服务过程的风险性，由于医学科学具有自然科学危险性的特点，医疗机构及医生往往无法预测疾病的变化及转归。在服务过程中可能发生患者不期望的后果，如难以避免的并发症，罕见的药物过敏反应等。普通商品服务过程不具有来自接受服务者本身的不可预见风险。

（三）医患关系中，部份属医疗消费服务关系，极少数可适用《消法》49条

作者认为，医患关系是否属医疗消费服务关系，并非单纯的“概念”之争，而是对法律应对患者采取何种程度的保护，对医疗机构科以何种程度的法律责任的分歧。明显的，在中国的立法例下，对消费者的保护程度高于对患者的保护程度，对经营者科以的法律责任高于医疗机构。消费者享有知情权、安全权、公平交易权及格式合同效力限制权和相应救济途径，经营者负有告知义务，安全保护义务，公平交易义务及格式合同效力限制义务等。医患关系是否归属医疗消费服务关系，应从以下几方面加以认定（1）主体，医疗机构是否为经营者？《消法》没有明确规定“经营者”的含义，但1993年实施的《反不正当竞争法》等2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”而1998年实施的《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)第3条第3款则规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人，其他组织和个人。”两部法律效力等级相同，但对“经营者”的定义差异甚大。对医疗机构而言，如按《反不正当竞争法》，则不属于经营者，按《价格法》则有一部分服务属“经营者”。应该说，价格法属后法，且对“经营者”的定位更准确。因此，从主体看，除无因管理，无偿接受医疗服务及公共行政管理法律关系处，理论上医疗机构可以归属于“经营者”范畴。（2）从服务内容看，虽然医疗服务专业性强，具有自然科学的风险性，属手段债务而非结果债务，但通过专业机构，仍然可以对其提供服务的正确性和适当性予以判断。况且我们也不能因为服务内容的上述障碍而否定医疗服务作为“普通服务”本身具有的法律特征。（3）从服务标的看，患者就医显然是为了生活消费需要，应当说，这是患者作为消费者的前提，医疗消费也是人类生活的重要组成部份。

因此，作者认为医患关系在特定情况下，可以归属于医疗消费服务关系，适用《消法》的规定。

《消法》的适用范围和条件

《消法》49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈作为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。”

特定医患关系既然可以归属于消费服务关系，当然也可以适用《消法》49条的惩罚性赔偿条款。但是，在单纯的医疗干预行为中，是不存在欺诈的，只有这种医疗干预行为附带了产品或特殊承诺时，才存在欺诈。在医疗美容、医疗器械质量、药品质量、特殊医疗行为如医疗广告、包医包治、医疗收费等具有欺诈空间的医疗服务领域，如果医疗机构确有欺诈行为应承担双倍赔偿的义务。但是，适用《消法》49条应具备以下条件(1)医疗行为存在欺诈。(2)医方的欺诈作为给患者造成了损失；(3)患者须提出要求惩罚性赔偿的主张。

（四）目前适用消法存在的问题

1．鉴于医患关系是否可归属于消费服务关系以及适用《消法》在理论和司法实务界均存在争议，选择这种法律关系主张权利的患者也面临诉讼风险。目前，除广东、福建、浙江、甘肃、辽宁等地以地方立法的形式将医患纠纷纳入《消法》调整范围外，大多数地方立法未纳入⒂[1]。司法实践中各地、各法院的做法不一也使医患纠纷适用《消法》面临障碍。

2．医患关系适用《消法》49条时，双倍赔偿的范围难以确定，“购买商品的价款或者接受服务的费用”是指整个医疗服务过程中的医疗费还是指其中与欺诈有关的手术费、挂号费、材料费、药品费？另外，如果因欺诈造成人身损害，仅适用双倍赔偿是难以弥补患者损失的，是否可再重复主张《消法》41、42条规定的赔偿费用？没有相应法律明确规定。

三、医疗服务合同关系

（一）医患关系是否属于合同关系的争议

目前理论界通说认为医患之间是医疗服务合同关系，虽有少数学者持不同意见，但其观点都强调医疗服务合同与普通合同的区别，作者认为这不足以否认其作为合同所具有的法律特征，在此，对这些否定观点不再赘诉。

（二）关于医疗合同性质的争议

关于医疗合同的性质，学说不一。有委任契约说、准委任契约说、雇用契约说、承揽契约说、非典型契约说(无名契约说)和混合契约说等等⒃。准委任契约说来自日本民法理论界，日本判例上将医疗合同视为“以进行适切诊断，适宜治疗行为为事务处理目的之委任契约”。由于民法规定委任契约处理的事务以法律行为为限而医疗行为大都为事实行为，因而日本学者将其称为“准委任契约”。雇用契约说见于德国法及英美法系中，由于德国法和英美法系的委任契约一般仅限于无偿委托，而医疗契约大部份为有偿契约，所以学者将医疗合同称为雇用契约。委任契约说来源于我国台湾地区的法学界和实务界。“承揽契约说”认为随着医疗行业范围的扩大，整容手术、治疗近视的准分子激光手术等医疗合同具有合同内容明确，价款确定，医疗机构完成确定行为，患者即支付报酬。根据《合同法》251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”这类合同符合承揽合同构成要件，为特殊的承揽契约。在我国学术界、不少学者认为应将其定性为准委任契约或委托合同中典型的无名合同。还有的学者认为医患合同属混合契约。作者赞同非典型契约说，认为与《合同法》精神符合，司法实践中沿袭这种认识。

（三）医疗服务合同构成要素

1．医疗服务合同主体

医疗合同当事人包括医方和患者两方主体，实践中，医患双方可有不同的主体形式，医方指为患者治疗疾病的医疗单位，医疗单位有医疗机构和个体医师两类。

医疗机构有医院、妇幼保健院、乡(镇)卫生院、门诊部、诊所等。医院有综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医院、医学专科学校附属医院及传染病院、精神病院等专科医院。作为合同一方当事人的一般为医院，诊所则因情况而定，如果具备法人资格，则以诊所为当事人，如果诊所不具备法人资格，则以此个体医师为当事人。另外，在一些企事业单位，作为员工的一项福利制度，其内部设有医务室(所)，甚至可能是医院，这些医疗机构也可对外营业，但不具备独立的法人资格，合同当事人为设立这些医疗机构的企事业单位。

个体医师，个体医师是依照法律规定取得医师资格与执业执照而自己从事医疗业务并进行独立核算的个体开业医师。当患者前往个体医师处求医并得到治疗时，医方当事人为个体医师。

实践中，对美容院，血站及医务人员是否作为医疗服务合同主体有争议，有观点认为，美容院不从事医疗行为，不具备主体资格；血站只是医疗机构辅助人，也不具备主体资格；医务人员与患者属医疗理论关系，仍然不具备主体资格。作者认为不可一概而论，美容院在实施整形等与医疗有关的行为时，应具备主体资格；血站是血液制品的提供机构，不实施医疗行为，不是医疗服务合同主体，但应当是医疗消费的服务主体；医务人员一般在医疗机构执业，其医疗行为是职务行为，合同主体为医疗机构，但个体医生实施医疗行为时，应当认定是合同主体。

患者方，一般而言，患者本人即为患者方主体，无论其是否具有完全民事行为能力,但是,在实践中往往出现不同情形。

一种情形是昏迷或失去行动能力状态人.患者昏迷或意识不清,可因将患者送治的人身份不同而有夫妻,近亲属,朋友,路人及意外事故当事人.夫妻一方因对方昏迷,而将其送医时,一般认为夫妻一方系代理患者与医方订立医疗契约.在民法上,代理分为法定代理,委托代理与指定代理.那么,夫妻一方代理患者与医方订立医疗契约的代理应属何种代理呢?台湾学者认为夫妻于日常家务互为代理人，夫妻日常事务相互代理的性质，应属法定代理，这与我国代理的民法理论相似，夫妻一方昏迷时，另一方与医方签订医疗合同的行为，不可能事先得到昏迷方的授权，也不可能是法院或有关单位的指定，只能理解为日常家务范围内的事项，因此，这种代理为法定代理。

送医者为患者近亲属时，通说认为此时送医的一方为合同当事人，与医方成立为第三者利益合同，但也有持反对意见的，有人认为是近亲属与医方的合同，患者不过是医疗给付行为的对象而已，也有人认为近亲属的行为属无权代理，还有人认为医方与患者并无合同关系，仅成立无因管理关系；还有人认为这种行为可视为表见代理，合同当事人仍然是患者及医院。因为患者近亲属的行为符合表见代理的法律特征。首先，表见代理为代理人无代理权。患者近亲属与患者并不存在日常事务的互为代理，昏迷患者不可能在昏迷时委托近亲属将其送往医院，因此，患者近亲属的行为不具有代理权。其次，表见代理的第二个成立要件是客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的外表现象，再次，表见代理中相对第三人须善意且无过失，在疾病诊疗中医方行为应为善意。最后，表见代理的法律后果由被代理人本人承担，作者同意表见代理的观点，但认为这种情形下患方主体应为患者及近亲属，如果患者清醒能自主意思表示后，默认近亲属的送医行为，则主体应仅为患者。有点类似越权代理的事后追认。

送医者为朋友，路人及意外事故当事人时，除送医者明确表示愿意为一方当事人与医方订立医疗合同外，应认为医方与患者成立医疗合同关系，送医者与患者构成无因管理关系，送医者如果为意外事故当事人，则与患者之间可能构成侵权法律关系。

第二种情形是患者为无民事行为能力或限制民事行为能力人时如何确定主体。

当患者为婴儿或精神病人时，如果由父母或监护人陪同前往医院治疗，父母或监护人与医院成立医疗服务合同，患方主体为父母或监护人。

三种情形为社会医疗保险中医疗合同的双方当事人。

在社会医疗保险的情形下，作为被保险人患者常被指定到特定医疗机构治疗，此时存在保险公司，医疗机构和患者三方关系，此时仍应认为患方主体为患者本人，因患者可在保险公司指定的多个医疗机构做出选择，也只有当患者前往特定医疗机构时医患双方才成立医疗合同关系。保险公司基于与患者之间的保险合同向医疗单位支付医疗费用仅为一种代为支付行为，并不成为合同一方当事人。

2．医疗服务合同客体

法律关系的客体是法律关系主体权利和义务共同指向的对象。它是联系法律关系主体间的权利和义务的中介，包括物、行为、智力成果和人身利益

医疗服务合同的客体即医疗服务合同标的，包括：

（1）医疗行为，这里的医疗行为采广义说，不仅包括台湾学者蔡振修主张的四种行为：临床医疗行为，实验性医疗行为，诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为，还包括护理行为。即医务人员对患者的诊断、治疗、预先判断、健康教育等具有综合性内容的行为。其范围十分广泛，疾病的检查、诊断、治疗、手术、麻醉、注射、给药及处方、病历记录、术后恢复指导；中医的望、闻、问、切、针灸、推拿、按摩、封闭、穴位注射等，均属医疗行为。在医疗合同中医方所承担的义务是提供医疗服务，医方履行义务的基本形式，就是完成一定的医疗行为，患者的权利为请求医方一定的医疗行为，因此医疗行为构成了医疗合同的客体。

（2）非医疗行为，医方除了对患者进行检查、诊断、治疗等医疗行为外，还向患者提供医疗器材、药品，对住院患者提供住房，饮食等服务，对特殊患者提供营养餐，对需陪护患者提供陪护人员，这些服务虽不是医疗行为，但却与医疗行为共同构成医疗服务合同的客体。

（3）患者方支付医疗费用等行为，在医疗合同履行中，双方当事人必须密切配合。体现在患者方面，患者应如实陈述病史，病情，按医嘱进行各项检查并按照医师指示接受治疗。手术、注射、服用药物、自觉遵守医方的各项规章制度，给付医疗费用等。医疗费用，包括诊疗、处方、检验、药品、手术、处置、住院等各种费用的总合。患者接受治疗后无论效果如何（“包医”“包治”除外），都应给付医疗费用。

3．医疗服务合同的内容

医疗服务合同关系的内容，是指医患双方的权利和义务。它们既可以由双方约定，也可由法律直接规定。

医方的权利，（1）治疗主导权，在治疗过程中医师享有诊断权、处方权、处置权等，医师有权询问患者的家族病史，患者个人的生活情况，医师有权要求患者做各项检查，有权决定治疗、处置方案。（2）医疗费用支付请求权。医方提供医疗服务后，有权要求患方支付相应的医疗费用。

医方的义务，医方的义务可分为三个大的方面，即主给付义务、从给付义务和附随给付义务。

主给付义务指诊疗义务、诊疗义务是医方所负有的最重要的义务。法国最高法院民事审判庭1990年1月10日的判决认为“患者与医院的契约，以诊疗为限”。医生在履行治疗义务的过程中应尽可能的减轻病人的痛苦，所以医生还负有使用最简明、迅速以及具有最佳医疗效果的医疗方式的义务。对于急危患者，应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝处置急危患者，同时医生在治疗时负有自己治疗的义务，即医生应依照自己的认知对病人的病情进行判断，他人的指示或者影响不构成其免责的理由，如因其轻率地信赖护士等他人的行为而造成对病人身体上的伤害，视为医生违反了自己的治疗义务。

从给付义务包括说明义务、制作、保存病历的义务，转诊义务，填具转诊病历摘要及提供各种检查报告资料的义务。

说明义务可以从三方面理解：(1)作为承诺的有效要件的说明义务。从广义上讲，医疗都具有侵袭性，为使其行为合法，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围，程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明，这是民法意思自治及诚信原则的要求。医生如果不履行此种意义上的说明义务，就会造成病人的承诺(即同意)无效；医疗行为缺乏患者同意这一违法性阻却要件，就可能构成伤害行为。(2)作为结果回避的说明义务。这种义务主要包括对疗养方法的指导义务以及转医的劝告义务。违反此种义务，构成通常意义上的医疗过失。(3)报告义务，医生对患者病情负有报告义务，该报告义务对病人而言主要具有减轻其心理压力以及不安情绪的作用。

制作、保存病历义务，由于医疗合同的特殊性，医师在诊疗疾病时，应对患者疾病诊断、病情变化、诊疗意见、诊治过程和效果实行特殊处理的方法和时间等作详细的记录。医院必须建立病案，收诊的患者有完整的病历。

转诊及填具转诊病历摘要，提供各种检查报告资料的义务，由于医疗单位诊疗条件及医生诊疗水平的差异性，医师在提供医疗服务过程中，对所医治疾病难以诊断，治疗时，应及时申请会诊和转诊，使患者及时得到有效治疗，同时负有向患者说明转诊的必要及不转诊可能产生后果的义务。如果医师应当转诊而不转，造成病人损失，应当承担违约责任。

附随义务 附随义务包括（1）继续治疗义务。基于保护患者生命健康权的考虑，医疗合同一旦订立，医方不得随意终止医疗关系。

（2）保护患者安全的义务。主要是保护患者免于不合理的危险，如保护患者在医院免受意外伤害，免受其他疾病感染的危险等。

（3）保密义务，即医方对治疗过程中接触到的患者隐私，负有保守秘密的义务。

患者的权利和义务

患者的权利  （1）患者享有获得适当医疗的权利。1)拟就医的患者有得到导医服务以获知有关医疗信息的权利；2)患者有获得为治疗其疾病所必须的基本医疗服务的权利；3)有获得费用节省的医疗服务的权利；4)患者有得到及时医疗服务的权利。

（2）患者享有合理限度的医疗自由权。1）有权选择提供医疗服务的医疗机构，一定程度的选择医生的权利。2）除法律，法规另有规定外，有权决定接受或不接受任何一项医疗服务；3）在不违反法律、法规的范围内，有权出院及转院；4）有权决定其遗体或器官如何使用。（3）知情同意权。1）有权知悉自己所患疾病，包括检查、诊断、治疗、处置及预后等情况，有权要求医生做出通俗易懂的解释；2）有权知道所有为其提供医疗服务的人员的身份和专业地位；3）有权知道处方的内容，有权索要副处方及病历资料复印件；4）有权查阅、复制病历资料；5）有权拒绝为了教学科研，而不是为了诊疗对其检查或处理；6）有权在出院前接到出院通知并得到专业人士的出院指导；7）有权查询医疗费用，提出质询并得到解释。（4）人身、财产安全不受损害的权利。有权要求医疗机构提供的医疗服务符合保障人身财产安全的要求。因接受医疗服务受到人身财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。（5）隐私权。医务人员在治疗过程中获悉的病人的个人隐私，不得向其他医务人员及外界公布。（6）患者在接受治疗时，享有其人格尊严，民族风俗习惯得到尊重的权利。（7）患者享有检举、控告侵害患者权益的行为和医疗机构及其工作人员在保护患者权益工作中的违法失职行为。有权对保护患者权益的工作提出批评、咨询和建议等。

患者的义务

（1）配合治疗的义务。医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者应配合医生的诊疗行为。除了按指定的时间到达医院接受治疗外，还应如实告知病史，症状，在治疗期间遵守医嘱，按时服药等。（2）支付医疗费用的义务。患者接受医疗后无论结果如何都应支付医疗费用，医方应当开列明细清单给患方，患方应如数缴付。医疗费用的支付时间，如有特别约定从其特别约定，无特别约定的从习惯，二者都没有时，一般在医疗行为完成时支付。

此外，患者还有签具同意书，遵守医院规定，费用预支，费用偿还以及损害赔偿或其他约定义务等。

有人认为接受强制治疗的义务也属于医疗服务合同法律关系的患方义务，笔者认为值得商榷，医疗服务合同一般应为有偿，意思自治，即患者或其代理人、关系人有来院求治的意愿，才构成合同必要要件，如果依据法律法规的规定，患者被动接受强制治疗，应属公共行政管理关系，患者接受强制治疗的义务也属于该法律关系中相对人的义务，而不是医疗服务合同中合同当事人义务。

（四）实践中存在的问题

虽然学界和司法实践对医患之间的医疗服务合同法律关系属性多数持肯定观点，但司法实践中医患纠纷绝少以医疗服务合同案由起诉，原因一，根据《合同法》第122条之规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求承担侵权责任”合同法这条规定赋予了侵权与违约竞合时当事人自由选择权，为患方在医方违约时选择侵权之诉提供支持，患方在侵权与违约竞合时往往选择更有利于保护己方利益的侵权之诉，而医疗纠纷中，绝大部份存在侵权与违约竞合的情形。原因二，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第四条第八项之规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，从举证能力上，患方缺乏专业知识，要在诉讼中举证证明医方行为有过错及过错行为与损害后果有因果关系很难，因此选择医疗侵权之诉大大减轻患方的举证责任。原因三，侵权之诉的赔偿范围较违约之诉广，赔偿标准较侵权之诉高，违约之诉的赔偿责任为填补损失的责任。赔偿标准一般为被违约方所受损失。侵权之诉的赔偿不限于填补损失，2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对人身损害赔偿案件制定了较高的赔偿标准，而精神损害赔偿只适用于侵权之诉。

基于以上三种原因，患方在发生医患纠纷时，绝大多数会选择侵权之诉。然而，极少数情况医方只构成违约，此时患方只能选择违约之诉，例如作者曾办过的一件医患纠纷案件，简要案情如下：原告杨XX，2003年1月13日因感冒和腰部疼痛到被告处绵阳市XX医院住院治疗，诊断为1、支气管哮喘急性发作，2、腰椎骨质增生，3、慢性支气管炎，慢性阻塞性肺气肿。入院后经治疗，2003年1月19日好转出院，出院后，原告持在被告处复印的病历资料到保险公司报账时，保险公司拒绝赔付，理由是原告的首次病程记录上写明“入院前十年开始受凉后呼吸困难，喘促……..”认为原告患病不在保险期内，不属理赔范围，不予理赔。原告认为因被告书写病历失误造成索赔不成，遂以侵权为由起诉至法院，要求被告赔偿其保险公司不予理赔的损失。被告以本案被告行为仅造成原告经济损失，依据《民法通则》及《案由（试行）》不属侵权，不适用《合同法》122条规定的侵权与违约竞合，原告选择侵权之诉无法律依据为由进行抗辩，请求法院驳回原告起诉，法院审理后支持被告抗辩理由，履行释明义务告知原告改变案由为医疗服务合同纠纷之诉。从本案可以看出，医患纠纷中患方很多时候可选择医疗侵权之诉，但医方违约行为如果是非医疗干预行为且仅造成患方经济损失而无人身损害时患方仅能选择违约之诉。除上述情况外还有诸如医方拒不提供病历资料，伪造病历资料等。

四、侵权法律关系（医疗侵权法律关系，一般侵权法律关系）

本文将医患之间的侵权法律关系分为医疗侵权法律关系和一般侵权法律关系。二者之间在侵权要件构成、举证责任分配、法律适用等方面存在差异。下面分别阐述两种法律关系。

（一）医疗侵权法律关系

1．侵权责任构成要件

关于医疗侵权责任的构成要件，理论界有两种不同的观点，即“四要件说”和“五要件说”⒄。“四要件说”认为，医疗侵权责任的构成要件包括违法行为、损害后果，违法行为与损害后果的因果关系，行为人主观上有过错，“五要件说”认为，医疗侵权责任构成要件除包括“四要件说”内容外，还包括主体是医务人员。作者认为“五要件说”存在以下问题，（1）根据民事侵权理论，民事责任的构成要件无论特殊侵权还是一般侵权，均为“四要件”，医疗侵权理论加一个主体特定要件似无必要。（2）侵权行为人并不限于医务人员，非医务人员行为也可以构成医疗侵权，如由于医疗机构的后勤供给人员将中心供氧装置接错，医务人员疏于检测、观察导致患者死亡或伤残的后果，此时的后勤供给人员行为与医务人员的医疗干预行为一道，成为医疗侵权行为。（3）从法律关系主体角度，医务人员的行为是职务行为，医疗行为的责任承担主体是医疗机构，诉讼上，应当将医疗机构列为一方主体而不是医务人员。因此作者认为医疗侵权法律责任构成要件仍然应采用传统的“四要件说”更为科学，合理。

2．医疗侵权法律关系的举证规定

一般侵权的举证，依据民事诉讼理论的“谁主张，谁举证”的证明责任承担原则，由权利主张方对其主张的权利所依据的事实承担举证责任，2004年4月1日前医疗侵权诉讼仍由原告承担其主张的举证责任，2004年4月1日《证据规则》第四条第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”这就是医疗侵权诉讼的“举证倒置”。说举证倒置并不准确，这实际上是一种过错推定，如果医疗机构不能证明上述事实，即推定其存在过错，且过错与损害结果之间有因果关系，由医疗机构承担实体责任。最高人民法院该条司法解释免除了医疗侵权诉讼中患方对因果关系和过错的举证责任，患方仅承担双方建立医疗服务合同关系和患方有损害后果的证明责任。

从该条司法解释也可以看出，仅医疗侵权法律关系适用“举证倒置”，医患之间的医疗服务合同关系、一般侵权法律关系等还是应当适用“谁主张，谁举证”原则。

3．责任承担及司法实践中存在的法律适用“二元化”现象

目前，医疗侵权因司法实践中法律适用的巨大差异而呈现责任承担的差异，即法律适用的“二元化”现象。实践中，医疗侵权有两种情形，构成医疗事故的医疗侵权和不构成医疗事故但医院存在过错的医疗侵权。前一种情形，依据《条例》确定赔偿范围和标准，其赔偿范围（未规定死亡赔偿金），赔偿标准低于《解释》。后一种情形，根据《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》，可以适用《民法通则》，采用《解释》的赔偿范围和标准，而《解释》的赔偿范围和标准高于《条例》。

这就是医疗侵权案件的法律适用“二元化”现象，该现象引发了两个司法实践问题，一、从程度上讲，医疗侵权构成医疗事故，其侵权的严重程度应高于一般医疗过错所致损害赔偿，但其赔偿范围和标准反而低于一般医疗过错损害赔偿，从而导致司法的不公正。二、正是基于上述原因，患方往往不以医疗事故损害赔偿作为案由，而以一般人身损害赔偿作为案由，目的当然为了追求高的赔偿范围和标准，然而，2001年1月1日的《案由（试行）》中的侵权案由，有关医疗侵权的，仅一个“医疗事故损害赔偿纠纷”。不构成事故的，如何确定案由？司法实践中，法院也往往以一般人身损害赔偿为案由进行审理。此种情形下，举证责任又该如何分配?根据《证据规则》医疗事故为特殊侵权，所以适用“举证倒置”。患方选择一般人身损害赔偿，就应当由患方承担举证责任，但是否不构成医疗事故，就不是“医疗侵权”？显然《案由》(试行)的规定与《证据规则》的规定产生了冲突，这种情形下，司法实践中的做法差异较大，有的是让患者作出选择，如果选择医疗事故损害赔偿，按“举证倒置”原则由医方举证，如果选择一般人身损害赔偿，按一般举证原则，由患方举证。有的是定医疗事故损害赔偿，先让医方申请医疗事故鉴定，属医疗事故，按原案由审理，不属医疗事故，但医方存在过错则改变案由为一般人身损害赔偿，仍由医方承担举证责任。作者认为凡是医疗机构的医疗干预行为引发的医疗侵权诉讼，举证责任都应由医疗机构承担，《案由（试行）》的规定有其局限性，且《证据规则》制定在后，这种举证责任的分配也符合《证据规则》的精神，即医疗侵权诉讼中医疗机构的举证能力比患者强。2008年3月3日最高人民法院《民事案件案由规定》改变以前的“医疗事故损害赔偿”为“医疗损害赔偿”也许正是基于这种考虑。对法律适用“二元化”问题，北京市高级人民法院是这样处理的，向所辖各法院发出通知，如果医疗侵权构成医疗事故，但按《条例》计算数额少于《解释》的，按《解释》标准计算赔偿数额。这实际已经完全排除了《条例》的适用。基于上述举证责任承担和法律适用的混乱现象，作者认为除尽快促进《侵权行为法》的出台外，立法、司法部门应当及时消除这种混乱，对医疗侵权有一个基本赔偿原则，以避免引起更多的司法不公和司法混乱。

4．医疗侵权低标准赔偿的理论依据

前面已经说过，立法及司法部门应在《侵权行为法》出台前确立医疗侵权赔偿原则，作者认为，从我国目前实际情况出发。对医疗侵权赔偿，应低于一般人身损害赔偿标准，作者持这种观点有以下四个依据。

（1）从医疗机构看，目前我国医疗机构绝大多数为非盈利性事业单位，为国家所有。医疗机构本身不能有赚取利润的行为，这决定了其赔偿能力低于一般的企业和营利机构。而且医疗机构承担了大量的公益性任务，如突发公共卫生事件应急、传染病防治、医卫保障、灾害性事故的医疗救助、义诊和大量的卫生行政主管部门的指令性任务，这些公益性任务所用的医疗资源由医院自有资金支付，更进一步降低其赔偿能力。

（2）从《条例》制定宗旨看，国务院制定《条例》确立了较窄的赔偿范围和较低的赔偿标准，这也是从医疗机构的性质、赔偿能力等多方面考虑制定的，《条例》仅对构成医疗事故确立了赔偿标准，从严重程度讲，构成医疗事故比不构成医疗事故但医院存在过错严重程度高，构成事故尚适用较低赔偿标准，不构成事故更应适用低标准赔偿，这才符合主观恶性与责任承担相适应原则。避免造成司法不公及诉讼主体规避法律。

（3）从主观恶性讲，医疗侵权无论是否构成事故，行为人的主观上只存在过失，而且行为人是为患方利益而为相应医疗行为，主观上是希望为患方治愈疾病，因为经验的缺乏、技术水平较低、疏忽等原因导致损害后果，其赔偿标准应低于因一般的过失或故意造成的损害赔偿标准。

（4）从医学科学本身的特征看，医学科学是生命科学，其本身具有的风险性和不可预见性高于其他自然科学，如果医疗机构在医患纠纷中承担过高的民事责任，医疗机构会因为经济压力和责任承担而放弃医学科学的探索和研究，不愿意冒险进行医学实践，处理问题从保护自身出发从而转嫁风险让患者承担更多的经济压力和风险压力，这对医学发展极为不利。

5．医生在旅途中救助行为的性质

医患关系的形式多种多样，医生在旅途中的医疗救助行为如何定性，少有人话及，作者曾对该问题进行思考，如归入公共行政管理范畴，医生的救助行为没有法律法规的规定，也不是为了公共利益，归入消费服务法律关系显然不适当，归入医疗服务合同关系，双方应有要约和承诺，合同尚能成立，旅途救助一般情况危急，患方无法“要约”，且医疗服务合同是患方和医疗机构之间订立，医生不能作为“承诺主体”，另外医疗服务合同为有偿，旅途救助为无偿，因此这种关系不能归属于医疗服务合同关系。如归入侵权关系，我们说，只有违约与侵权竞合时，才能选择侵权，既然不属于合同关系，即不存在违约，侵权就无从谈起。有的学者认为这是医师所负的强制义务，是公法上的义务，是医师对国家所负的义务，是一种非契约关系，因为《执业医师法》24条规定：“对于危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”作者认为，医生对患者的旅途救助是一种无因管理关系。其救助行为没有法律法规的规定或合同的约定，为了避免患者利益损失、健康、生命权遭受损失，而进行管理或服务，符合无因管理的构成要件。至于《执业医师法》24条的规定，作者认为“医师不得拒绝”的前提是患者向医疗机构或医生提出要求。旅途救助患者没向医师提出救治要求，而是医师主动为之。至于无因管理产生的债，其主体如何确定，作者认为此时医生作为自然人对患者实施救助，其执业地点不在医疗机构，也不是受医疗机构派遣，不应认定为职务行为，其债之主体应为患者及医生个人。

（二）一般侵权的法律关系

医患之间的侵权关系，不仅限于医疗侵权这种特殊侵权关系，医患之间也会发生一般民事侵权关系，形成一般侵权法律关系。

1．一般侵权、医疗侵权、医疗服务合同三者之间的区别和联系

三者关系，医患之间无论构成特殊医疗侵权还是一般侵权，都在医患双方订立医疗服务合同的基础之上，根据《合同法》第122条关于侵权与违约竞合时当事人有权选择的规定，医方的违约(侵权)行为必须同时符合违约和侵权的构成要件，且以违约为前提，有“约定”，才有“违反”，因此医患之间的侵权法律关系，以双方的医疗合同为前提，至于医疗服务合同成立前发生的侵权行为，如患者尚未挂号或仅到医院办事发生的侵权，作者认为此时双方关系还不是医患关系，患者没成为真正意义上的“患方”应认定为普通平等民事主体之间的侵权关系，不在本文论述范围。

一般侵权与医疗侵权的联系：二者侵权构成要件相同，均是违约行为、损害后果，违约行为与损害后果有因果关系，行为人主观存在过错；二者侵权主体均为医疗机构，相对方均为患者，二者都发生在医患双方订立医疗服务合同之后；二者损害后果均是人身损害后果而非财产损失。

一般侵权与医疗侵权的区别：1、侵权行为内容不同，一般侵权为非医疗干预行为，即损害后果不是由医疗机构中医务人员为患者实施医疗行为造成的，而是医疗行为以外的一般民事行为所致。医疗侵权为医疗干预行为，即损害后果为医疗机构中医务人员为患者实施医疗行为造成的，包括不实施应当实施的医疗行为、实施医疗行为不当，这里的医疗行为是一个广义的概念，包括医疗行为、护理行为。而医疗行为又包括诊断、治疗、处置行为。2、举证责任不同，一般侵权的举证责任仍然是“谁主张谁举证”，由患方承担主要举证责任，医疗侵权适用“举证倒置”由医疗机构就医疗行为与损害后果无因果关系及医疗行为不存在过错承担举证责任。3、法律适用不同，从目前通行的司法实践中的做法，一般侵权即不构成医疗事故的侵权，适用《民法通则》、《解释》，此类侵权医疗机构承担较重的赔偿责任。构成医疗事故的医疗侵权适用《条例》，医疗机构承担较轻的赔偿责任。

2．医患之间一般侵权法律关系的特点

（1）排除公共行政管理关系、医疗消费服务关系、特殊医疗侵权关系之后的侵权关系

将医患之间的法律关系归属于一般侵权关系，必须审视医患之间是否存在公共行政管理关系、医疗消费服务关系、医疗侵权关系，如果医患之间存在上述任一种法律关系，其法律性质的归属就不应当界定为一般侵权关系，而应归于前述法律关系。

（2）主体特定 

医患之间的一般侵权关系与普通民事主体之间的侵权关系相比，双方主体均是特定的，一方为医疗机构，一方为患者。

（3）侵权内容为非医疗干预行为

医疗机构在实施非医疗干预行为时，实施不当或应当实施而未实施造成患者伤残或死亡为医患之间一般侵权的行为内容。

3．医患间一般侵权法律关系的表现形式

（1）治疗期间非医疗意外，如跌伤、烫伤、约束致伤、精神病人被其他病人打伤。

（2）病人住院期间自杀

（3）后勤支持系统缺陷造成损害：供氧意外使患者吸入非氧气导致病情加重、伤残或死亡；供电中断或电路设施故障导致呼吸机、监护设备不能运转，手术中断；医用仪器设备非正常故障导致患者损害。

（4）未经亲属同意对死亡患者进行尸体解剖

（5）其他发生在医患之间的一般民事侵权行为

注释：

① 胡晓翔、邵祥枫：论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性，中国医院管理，1996，（4）。

② 夏民等：医患关系的法理学思考——兼论《消费者权益保护法》对医疗纠纷的适用[J]，医学与社会，200（5）。

③ 张赞宁：论医患关系的法律属性[J]，南京医科大学学报，2001（12）。

④ 何颂跃：医疗纠纷与损害赔偿新释角[M]，人民法院出版社，2002，65-70。

⑤ 高玉玲：医患法律关系的性质——医疗纠纷解决的法律依据[J]，中国卫生事业管理，2004（10）。

⑥ 丁春艳：医患关系与消费，经营者关系，揭开争论的面纱法律与医学杂志，2007，4。

⑦ 患者是不是消费者城市早报，2001，3，13。

⑧ 童言：患者就是消费者，中国新闻周刊，200，4，22。

⑨ 邓雨：患者在医疗服务纠纷中心财产权益法律保护探讨，福建政法管理干部学院学报，2005，1。

⑩ 刘经纬：保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车，福建政法管理干部学院学报，2005，1。

⑾ 姜玉泰：患者属于消费者有望进法规，大众日报，2006，05。

⑿ 胡晓翔：医患关系不属于消法调整健康报，2001.1.20。

⒀ 王明新：医患关系的性质及特点，人民法院报，2002.26。

⒁ 刘经纬：保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车，福建政法管理干部学院学报。2005（1）。

⒂ 陈祥健等：医患法律关系的定位与选择，福建政法管理干部学院学报，2005.3.1。

⒃ 高玉玲：医患法律关系的性质——医疗纠纷解决的法律依据[J]中国卫生事业管理，2004（10）。

⒄ 刘军：医疗损害赔偿纠纷的法律适用，http//www.dffy.com。